di Giulia Scosta
‘Affidamento in house dei servizi pubblici locali: la motivazione resta il fulcro’
Funzionaria amministrativa con Elevata Qualificazione presso Comune di Terni
“L’affidamento in house non può essere impiegato per affidare il servizio sulla base dell’unico presupposto costituito dalla necessità di predisporre la nuova gara per l’assegnazione della concessione. In assenza degli articolati presupposti normativi, del cui accertamento l’amministrazione deve dare conto nella motivazione della deliberazione, l’affidamento in house non è giustificabile nemmeno per il tempo strettamente necessario per la conclusione della procedura.” Ciò è quanto stabilito dalla Sezione V del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1708/2026.
IL FATTO Due società di servizi chiedono la riforma della sentenza del Tar Marche, con la quale il tribunale amministrativo ha respinto il ricorso proposto dalle stesse appellanti per l’annullamento delle deliberazioni con le quali un comune ha affidato la gestione del porto turistico ad una società in house, non indicendo la procedura di gara alla quale le stesse società avrebbero voluto partecipare per l’affidamento della concessione.
Tralasciando le eccezioni preliminari, non di interesse in questa sede in quanto strettamente processuali, le società appellanti essenzialmente contestano la sentenza di primo grado per non aver accolto il difetto di istruttoria e di motivazione sollevato, in relazione sia alla violazione degli articoli 3 e 10 del D.lgs 201/2022, sia alla violazione degli articoli 7 del D.lgs 36/2023 e 17 del D.lgs 201/2022.
Riguardo al primo aspetto, gli articoli 3 e 10 del Dlgs n.201/2022 devono essere letti ed applicati armonicamente poiché i principi sottesi al decreto di riordino dei servizi pubblici locali – in tal caso proporzionalità, sussidiarietà e adeguatezza della durata nonché trasparenza delle scelte compiute dall’amministrazione – devono coniugarsi tra di loro ma anche ispirare l’istruttoria volta all’individuazione di quei servizi pubblici ulteriori rispetto a quelli previsti per legge, ma che nel rispetto delle proprie competenze, vadano ad assicurare i bisogni della comunità.
Questo passaggio richiede la comparazione delle soluzioni prospettate dai privati interessati, nel rispetto della concorrenza e del libero accesso al mercato e in funzione di ciò, la previa consultazione pubblica del provvedimento di adozione.
Inoltre il termine di tre anni dell’affidamento in house, secondo le appellanti, sarebbe incongruo rispetto alla finalità dell’amministrazione, o almeno rispetto a quella dichiarata, di bandire la gara per il tempo strettamente necessario all’affidamento della gestione del porto turistico. Ancora le appellanti evidenziano l’assenza di investimenti infrastrutturali nel PEF presentato dalla società in house, a dimostrazione, secondo la loro tesi difensiva, della reale finalità dell’amministrazione ovvero quella “di sfruttare economicamente la gestione del porto, profittando dell’esistenza di strutture perfettamente funzionali realizzate dalla concessionaria precedente”.
Con il secondo aspetto ci si addentra nella disciplina dell’in house. L’articolo 7 del Dlgs n.36/2023 contempla l’istituto quale modalità organizzativa, superando quella rigorosa motivazione relativa al fallimento del mercato richiesta dal precedente codice. Resta tuttavia pacifico il rispetto dei cosiddetti super principi nonché l’adozione di un provvedimento motivato che dia conto dei vantaggi per la collettività, delle connesse esternalità e della congruità economica della prestazione.
Inoltre è lo stesso articolo 7 del codice a rimandare espressamente al decreto di riordino laddove l’affidamento abbia ad oggetto servizi pubblici locali. Sebbene infatti per la modalità dell’in house, la normativa richieda una motivazione qualificata specificatamente per gli affidamenti di importi sopra soglia, tale principio resta un canone generale ai sensi dell’articolo 5 del Dlgs n.175/2016 che disciplina l’onere di motivazione analitica.
Rileggendo la massima del Consiglio di Stato, per il ricorso all’in house il presupposto non può essere costituito esclusivamente dalla necessità di predisporre una nuova gara ma soprattutto tale presupposto non può costituirne la motivazione. Come fossero estensioni di un bosco verticale, solo andando ad argomentare e sviluppare gli indicatori previsti dal legislatore è possibile rispettare quei canoni di sufficienza, congruità e proporzionalità che consentono alla motivazione di dimostrare e superare il libero arbitrio delle scelte amministrative.
