(Giuseppe Taibi) Per il TAR non è servizio pubblico, a patto che ricorrano alcune condizioni: 1) affidamento di breve periodo che non consente quindi di lavorare in un’ottica strategica; 2) l’affidamento è in linea di continuità con il rapporto attuale. In ogni caso, anche se non è concessione di servizi non si applica il diritto di prelazione. Interessante pronuncia del TAR Lombardia che, in questa recentissima sentenza del 22/04/2026 (N. 01861/2026), affronta alcune delle questioni più spinose in materia di affidamento a terzi della gestione di beni, nel caso di specie un parcheggio pubblico.
La vicenda analizzata si colloca in ambito nel quale gli interpreti si trovano in frequente imbarazzo, proprio perché la qualificazione giuridica determina effetti rilevanti in tema di qualificazione degli operatori economici, di regole di gara applicabili e di possibili condizioni di servizio esigibili dall’operatore stesso. Il nodo vero è rinvenibile nel fatto che la qualificazione in parola non riposa su una definizione degli istituti operata dal legislatore. A margine, la sentenza fa una serie di considerazioni di estremo interesse sul tema della tenuta del diritto di prelazione e sul comportamento che le Stazioni Appaltanti devono assumere, di fronte ad un assetto ordinamentale del tutto mutato nel tempo, in presenza di contratti risalenti che prevedevano una clausola obbligatoria e configuravano un diritto di riscatto per il gestore uscente.
Il Tar risolve la questione della qualificazione, prendendo le mosse dalla massima del Consiglio di Stato (Sez. V, 16 giugno 2022, n. 4949) che individua il criterio discriminante tra “concessione di beni” e “concessione di servizi” negli obiettivi di fondo perseguiti dall’Amministrazione concedente, i quali, se travalicano il mero utilizzo ordinario del bene qualificano necessariamente il rapporto in termine di servizio. Principio ineccepibile sul piano strettamente dogmatico, ma che non risolve la partita, perché tracimare dal mero utilizzo del bene e sconfinare nell’imposizione di obblighi di servizio dipende, per la giurisprudenza, da una serie di indici sintomatici e da quanto questi obblighi penetrano la libertà di impresa.
Sul discrimine tra l’istituto della concessione di beni e quello di concessione di servizi
La sentenza del Tar, partendo dalla massima del Consiglio di Stato citata, conclude che nel caso di specie la stazione appaltante ha qualificato la fattispecie di concessione in gestione del parcheggio pubblico come concessione di beni, perché il tempo dell’affidamento è breve (poco più di un anno e mezzo), non vi sono oneri nei confronti del gestore oltre alla manutenzione ordinaria e al rispetto del vincolo di destinazione del bene e le regole di gestione dello spazio sono in continuità con la situazione attuale (quindi una gestione conservativa), in attesa di una riflessione strategica sul futuro dell’Area.
La sentenza evita però di entrare nel merito compiutamente della prospettazione del ricorrente che invece valorizzava alcuni elementi che sicuramente possiamo considerare rilevanti: 1) il fatto che fossero imposti degli obblighi tariffari; 2) il piano regolatore qualifica i parcheggi come infrastrutture per la mobilità e il trasporto pubblico.
Sono elementi importanti, basti pensare che sulla scorta anche di questi elementi la Giurisprudenza ha ricondotto la gestione degli impianti sportivi nell’alveo del servizio pubblico (n. 5915/21, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2024, n. 2506), con la sola eccezione (sentenza 858/2021) degli impianti privi di rilevanza economica.
Sul diritto di prelazione
La sentenza del TAR sul punto opera una sintesi che è un monito generale rivolto alle Stazioni appaltanti. La questione è estremamente viva e riguarda una casistica estremamente varia, su cui il contenzioso affolla le aule dei Tribunali: si va dalle concessioni demaniali (il c.d. diritto di insistenza), ai rapporti di locazione commerciale (in cui è la legge 392/1978) a prevederlo se il bene locato diventa oggetto di un trasferimento, fino ad arrivare agli spazi locati per l’esercizio di impianti di telecomunicazioni (art. 51 comma 4 del D. Lgs. 259/2003).
Infatti, il Tar in linea con la recente sentenza della Corte di Giustizia (cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. II, 5 febbraio 2026, resa in causa C-810/24,. che si è pronunciata sull’incompatibilità con il diritto comunitario della disposizione del Codice dei Contratti in materia di prelazione nel project financing a favore del soggetto promotore (articolo 193), conclude che “è acclarato l’obbligo di disapplicazione degli atti normativi nazionali e……. provvedimenti amministrativi che prevedano un diritto di prelazione in contrasto con la normativa unionale”.
Qui si tratta di un’interpretazione della sentenza della Corte di Giustizia, la cui portata viene estesa anche ai contratti di concessione di beni.
Da rilevare che la Corte di Cassazione, per la disposizione che prevede l’applicazione del diritto di prelazione alle gare per l’aggiudicazione degli spazi destinati ad ospitare impianti di telecomunicazione, ha rimesso la questione di costituzionalità alla Corte Costituzionale (8324/2026), per un motivo diametralmente opposto. Infatti, la censura all’articolo 51 comma 4 citato è relativa al fatto che la prelazione non si applichi anche nelle aste pubbliche nelle quali è messo a gara il trasferimento dei c.d. diritti reali minori (per es. diritto di superficie e di usufrutto), infatti la prelazione è prevista attualmente per il solo trasferimento del diritto di proprietà.
Da qui si intuisce, che sulla posizione del diritto di prelazione non è detta l’ultima parola, ma che le amministrazioni devono valutare con estrema prudenza l’opportunità di inserirlo nei bandi.
Sulle ulteriori questioni conseguenti alla qualificazione, in particolare sull’obbligo di esperire il giudizio di anomalia
Sulle ulteriori questioni promosse in giudizio, il ragionamento del Tar è consequenziale rispetto alla qualificazione dell’istituto della concessione in uso del parcheggio come concessione di beni:
1) La verifica della soglia di anomalia è obbligatoria solo nelle gare disciplinate dal Codice dei Contratti, in ogni altro caso di procedura ad evidenza pubblica rientra nella sfera di discrezionalità della stazione appaltante decidere di esperirla o meno;
2) La Giunta non è incompetente, in quanto l’articolo 42 del TUEL radica la competenza in capo al Consiglio allorquando si verta in materia di servizi pubblici e la gestione del parcheggio, almeno nel caso di specie, non lo è.
Conclusioni
La pronuncia del TAR Lombardia offre spunti di indubbio interesse, ma al tempo stesso restituisce un quadro tutt’altro che stabilizzato. La qualificazione della gestione del parcheggio come concessione di beni, infatti, si fonda su due elementi sintomatici – in primis la durata limitata dell’affidamento e la natura meramente conservativa della gestione – che appaiono difficilmente sovrapponibili alla prassi applicativa, nella quale analoghe fattispecie sono frequentemente ricondotte nell’alveo del servizio pubblico.
Ne deriva che il criterio discretivo tra concessione di beni e di servizi resta intrinsecamente instabile e richiede un esercizio consapevole e motivato della discrezionalità amministrativa. Non è sufficiente, a nostro avviso, valorizzare singoli indici (quali la durata o l’assenza di obblighi particolarmente penetranti) per sostenere una qualificazione “più leggera” del rapporto, specie laddove emergano elementi – come la regolazione tariffaria o l’inquadramento urbanistico dell’infrastruttura – che depongono in senso opposto. Il rischio, altrimenti, è quello di costruire qualificazioni fragili, esposte a contestazioni e potenzialmente incoerenti con la disciplina applicabile.
Ma è soprattutto sul tema del diritto di prelazione che la sentenza assume un rilievo che travalica il caso concreto. Il TAR, in linea con l’orientamento eurounitario, afferma con chiarezza l’obbligo di disapplicazione delle disposizioni – anche di fonte normativa o contrattuale – che attribuiscano al gestore uscente un vantaggio competitivo incompatibile con i principi di concorrenza.
Si tratta di un’affermazione che incide direttamente sulla prassi amministrativa e che impone alle stazioni appaltanti un approccio radicalmente più prudente, perché l’inserimento di meccanismi di preferenza a favore del gestore uscente deve considerarsi, in linea generale, incompatibile con i principi di apertura del mercato, salvo eccezioni di difficile configurazione;
In definitiva, la sentenza non tanto semplifica, quanto conferma la complessità del quadro: da un lato, ribadisce che la qualificazione dei rapporti concessori è rimessa ad una valutazione sostanziale e caso per caso; dall’altro, segnala con forza che alcuni istituti – come la prelazione – sono ormai difficilmente conciliabili con l’assetto concorrenziale dell’ordinamento.
Giuseppe Taibi, Segretario Generale dei Comuni di Tombolo e Tezze sul Brenta