di Michele M. Ippolito*
L’istituto dell’avvalimento nell’ambito dei servizi sociali ha subito un’incisiva ridefinizione con l’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023), determinando un (tardivo) dibattito in ordine alla compatibilità tra il prestito dei requisiti e la natura infungibile delle prestazioni rivolte alla persona. La materia è caratterizzata da una visibile discrasia: da una parte, l’avvalimento è un istituto volto a favorire la massima partecipazione alle gare; dall’altra, c’è la necessità che i servizi di assistenza, cura e tutela della fragilità siano erogati da soggetti dotati di un’effettiva, diretta e comprovata idoneità organizzativa.
In questo quadro s’innesta il regime speciale delineato dall’articolo 128 del vigente Codice, il quale stabilisce un elenco tassativo di norme applicabili agli affidamenti dei servizi alla persona e dei servizi sociali. La scelta del legislatore di non includere l’articolo 104 — norma cardinale in materia di avvalimento — tra le disposizioni richiamate nell’articolo 128 ha sollevato un vivace contenzioso, recentemente sciolto dalla giurisprudenza amministrativa in senso restrittivo.
Sul punto sono intervenuti in modo chiaro il TAR Calabria con la sentenza 1901 del 2025 ed TAR Emilia-Romagna con la sentenza 1564/2025. Il giudice amministrativo calabrese ha infatti statuito che, nelle procedure per l’affidamento dei servizi alla persona, l’istituto dell’avvalimento non trova un’applicazione automatica né generalizzata. In virtù della tassatività del rinvio contenuto nell’articolo 128, il ricorso al prestito dei requisiti deve ritenersi di norma precluso, a meno che la lex specialis della singola procedura non lo preveda in modo espresso ed esplicito. Per i magistrati calabresi, “un’interpretazione piana del quadro normativo è nel senso che, sebbene non vi sia un ostacolo normativo alla stazione appaltante perché preveda che si possa applicare l’avvalimento (cfr., con riferimento al codice previgente, TAR Lazio – Roma, Sez. II-bis, 29 luglio 2020, n. 8870), esso, se non esplicitamente contemplato dalla legge speciale di gara, non trova spazio nelle procedure relative ai servizi alla persona.”
Il TAR Calabria, anzi, ha espresso un orientamento più largo di quello dei colleghi emiliano-romagnoli, per il quali l’utilizzo dell’avvalimento sarebbe addirittura precluso alle stazioni appaltanti quando bandiscono gare relative ai servizi sociali.
Pertanto, concordano i tribunali amministrativi, qualora il bando taccia sul punto o la stazione appaltante non ne abbia autorizzato l’impiego, la carenza dei requisiti tecnici o economici non può essere sanata mediante un contratto di avvalimento, risultando del tutto legittima l’esclusione dell’operatore economico che abbia fatto ricorso all’ausilio di terzi. Tale impostazione trova solido ancoraggio nella Direttiva europea 2014/24/UE (art. 63), la quale non impone agli Stati membri l’obbligo di garantire l’avvalimento per i contratti appartenenti al cosiddetto “regime alleggerito” o light regime: categoria speciale di contratti pubblici che beneficiano di una disciplina semplificata, meno rigida e più flessibile rispetto a quella ordinaria prevista dal Codice dei Contratti Pubblici.
A questa preclusione di carattere generale prevista dal Codice si aggiunge l’ulteriore ostacolo rappresentato dalla natura soggettiva di molti dei requisiti richiesti nel settore sociale. Ai sensi dell’articolo 104, comma 10 del D.Lgs. 36/2023, l’iscrizione ad albi o registri ufficiali costituisce un’idoneità professionale strettamente personale e, in quanto tale, non trasferibile mediante contratto. Questo principio assume una valenza cruciale con riferimento, ad esempio, all’iscrizione al RUNTS (Registro Unico Nazionale del Terzo Settore) ai sensi del D.Lgs. 117/2017: lo status di Ente del Terzo Settore ha valore costitutivo della soggettività giuridica dell’ente e non rappresenta un mero fattore produttivo o una risorsa tecnica intercambiabile. Conseguentemente, un operatore non può “avvalersi” della qualifica o dell’iscrizione al RUNTS di un soggetto terzo per accedere a riserve di gara o a convenzioni riservate.
Il quadro normativo si completa considerando la marcata incompatibilità dell’avvalimento con le forme dell’amministrazione condivisa, quali la coprogettazione e la coprogrammazione previste dagli articoli 55 e 56 del Codice del Terzo Settore, d.lgs. 117/2017. Nelle relazioni collaborative tra pubblica amministrazione ed enti del Terzo Settore, fondate sul principio di sussidiarietà orizzontale e su una convergenza non competitiva di scopi, la logica del sinallagma contrattuale e del prestito dei requisiti è del tutto estranea. La selezione o l’accreditamento dei partner richiede infatti che ciascun ente partecipante garantisca un radicamento territoriale autonomo, una capacità organizzativa diretta e un’identità etico-sociale non surrogabile.
Alla luce di queste coordinate, le stazioni appaltanti e gli operatori sociali devono orientare con estrema cautela le proprie scelte operative. I Responsabili Unici del Progetto sono tenuti a chiarire sin dal disciplinare di gara l’eventuale perimetro di ammissibilità dell’avvalimento, tenendo conto delle specificità del servizio da affidare. Per contro, gli enti e le imprese del Terzo Settore che non posseggano in proprio i requisiti di partecipazione non possono confidare su un “prestito” dei requisiti, dovendo piuttosto privilegiare strumenti aggregativi di carattere strutturale, quali i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) o i consorzi stabili, ovvero l’istituto del subappalto laddove consentito dalla disciplina di gara.
* L’autore è esperto di politiche di welfare. Dirigente pubblico e coordinatore di Ambiti territoriali, lavora anche come giornalista, saggista e formatore.
