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Massima
Il contratto di avvalimento, redatto in forma scritta ai sensi dell’art. 104, co. 1, del D.Lgs. n. 36/2023, è valido ed efficace anche in assenza di firma digitale di entrambi i sottoscrittori su un unico documento informatico, purché le sottoscrizioni — anche separate e non contestuali — risultino apposte in data certa anteriore alla scadenza del termine di presentazione delle offerte. La clausola del disciplinare di gara che prescriva la forma “nativa digitale” a pena di esclusione non può integrare un’autonoma causa di nullità non prevista dalla legge, pena la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023.
La ********** aveva indetto, ai sensi dell’art. 71 del D.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici), una procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio integrato di manutenzione del patrimonio immobiliare . Un RTI costituendo — con mandataria *******. e mandante ************* — aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento di garanzia tecnico-professionale, stipulando un contratto con un professionista ausiliario ingegnere, ai sensi dell’art. 104 del Codice.
In sede di verifica della documentazione di gara, la Stazione Appaltante aveva rilevato che il contratto di avvalimento inserito nella busta telematica risultava privo della doppia firma digitale contestuale, mancando in particolare la firma dell’ausiliario. Avviato il soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 e all’art. 4.9 del Disciplinare, il RTI aveva prodotto tre originali del contratto, tutti recanti marcatura temporale del 17 settembre 2025 — data anteriore alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. La S.A. aveva tuttavia disposto l’esclusione, ritenendo la documentazione prodotta inidonea a soddisfare la clausola dell’art. 6.2 del Disciplinare, che richiedeva espressamente un contratto “nativo digitale” con doppia firma digitale e marca temporale contestuale di entrambi i sottoscrittori.
Il TAR ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento di esclusione, articolando le proprie argomentazioni su tre distinti piani logico-giuridici.
1. Il perimetro della forma scritta nel contratto di avvalimento.
L’art. 104, co. 1, del D.Lgs. n. 36/2023 prescrive la forma scritta a pena di nullità, ma non impone — né potrebbe imporlo in via di legge ordinaria — che la forma scritta debba necessariamente concretizzarsi in un documento informatico sottoscritto digitalmente da tutti i contraenti in unico atto contestuale. Il requisito legale è quello della forma scritta, che può essere soddisfatta anche tramite sottoscrizioni non simultanee, purché entrambe riferibili al medesimo testo negoziale.
2. L’impossibilità per il disciplinare di creare nullità ulteriori.
Il Collegio riafferma con vigore il principio della tassatività delle cause di esclusione, codificato all’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023. Solo la legge — e non un atto amministrativo quale il disciplinare di gara — può prevedere cause di nullità negoziale o di esclusione dalla procedura. La clausola dell’art. 6.2 del Disciplinare, nel richiedere la firma digitale contestuale come requisito di validità del contratto di avvalimento, eccede i limiti di quanto disposto dalla legge e non può pertanto spiegare l’effetto escludente attribuitogli dalla stazione appaltante.
3. La data certa come elemento sufficiente ex art. 2704 c.c.
Con un ragionamento particolarmente apprezzabile sul piano civilistico, il TAR osserva che la firma digitale apposta dall’ausiliario sulla cartella compressa (.zip) contenente il contratto di avvalimento, unitamente alla relativa marcatura temporale, costituisce un factum idoneo a dimostrare, ai sensi dell’art. 2704 c.c., che il documento era già formato in data anteriore alla scadenza del termine di gara. Ciò è sufficiente a escludere qualsiasi ipotesi di formazione artificiosa o postuma del documento.
Il Collegio richiama, in conformità con l’orientamento consolidato del Consiglio di Stato (Sez. III, 11 aprile 2025, n. 3154; Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209), il principio secondo cui le sottoscrizioni di un contratto possono avvenire in modo non contestuale e su originali separati, senza che ciò incida sulla validità del vincolo negoziale.
| Autorità | Pronuncia | Principio |
|---|---|---|
| Cons. Stato, Sez. V | n. 3209/2020 | Validità delle sottoscrizioni non contestuali in un contratto |
| Cons. Stato, Sez. III | n. 3154/2025 | Forma scritta del contratto di avvalimento: sufficienza invio con email ordinaria anche senza marcatura temporale |
| TAR Puglia-Lecce, Sez. I | n. 577/2026 | Disciplinare non può aggiungere cause di nullità non previste dalla legge; data certa ex art. 2704 c.c. è sufficiente |
Nota pratica per le stazioni appaltanti
La sentenza merita attenzione non solo per il dictum specifico, ma per la lezione sistematica che contiene.
Primo. Nel redigere i disciplinari di gara, le stazioni appaltanti devono astenersi dall’introdurre prescrizioni formali che non trovino copertura nella legge o nel regolamento. Il disciplinare è un atto amministrativo unilaterale e, come tale, opera intra legem: non può né derogare alla legge, né creare fattispecie di nullità o di esclusione non previste dal Codice. Ogni clausola che ecceda questo perimetro è radicalmente illegittima e, se applicata, espone l’ente a sicuri rischi di annullamento in sede giurisdizionale.
Secondo. Il soccorso istruttorio ex art. 101 del D.Lgs. n. 36/2023 non è uno strumento discrezionale che la stazione appaltante può azionare o ignorare a piacimento: esso costituisce un obbligo procedimentale, e la sua attivazione non può poi risolversi in un’esclusione basata su una lettura formalistica e non conforme alla legge della documentazione prodotta.
Terzo. Il concetto di data certa ex art. 2704 c.c. ha piena operatività nell’ecosistema digitale. Una firma digitale o una marcatura temporale su un archivio informatico contenente il documento contrattuale non è un mero adempimento burocratico: è una prova legale dell’anteriorità del documento, con valore equiparabile alla registrazione notarile nel diritto civile tradizionale.
Quarto. Per gli operatori del diritto che svolgono funzioni di responsabile del procedimento o che supportano i RUP nelle procedure di gara, questa sentenza è un utile promemoria: prima di disporre un’esclusione per vizi formali della documentazione di avvalimento, occorre sempre verificare se la causa di esclusione sia effettivamente prevista dalla legge, e non solo dal disciplinare. L’eccesso di formalismo — oltre che illegittimo — può esporre l’ente a responsabilità per i costi processuali e ai danni derivanti dalla riedizione della procedura.
Carmine Robert La Mura — Segretario Comunale | Dottore Commercialista e Revisore Legale
Riferimenti normativi: artt. 10, 71, 101, 104 D.Lgs. n. 36/2023 | art. 2704 c.c.
TAR Puglia – Lecce, Sez. I, sent. 9 aprile 2026, n. 577, R.G. 1213/2025
