Non c’è abuso d’ufficio se il Sindaco nomina discrezionalmente un dipendente titolare di P.O.

di Viviana Fugazzotto

Cassazione Penale 13136/2022

La sesta sezione penale della Corte di Cassazione con la sentenza n. 13136 del 17/02/2022 ribadisce il nuovo ambito di operatività del reato di abuso d’ufficio di cui all’art. 323 cod. pen. come modificato dall’art. 23 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla legge 11 settembre 2020, n. 120. Con la modifica normativa le parole “di norme di legge o di regolamento” contenute nell’art. 323 sono state sostituite con quelle “di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità“.

Non costituisce reato di abuso d’ufficio la condotta del Sindaco che, con proprio provvedimento, ha nominato un dipendente responsabile di posizione organizzativa laddove il potere esercitato risulti caratterizzato dalla presenza di margini di discrezionalità, perché normativamente previsto come non vincolato.

Il carattere discrezionale del potere esclude la possibilità di ritenere integrati gli estremi del reato per violazione di specifiche regole di condotta e, in questa ottica, rende irrilevante la circostanza  che quel potere si fosse concretizzato nell’adozione di un provvedimento amministrativo recante una motivazione incompleta ovvero insufficiente, dunque in violazione del generico obbligo di motivazione che deve qualificare tutti gli atti amministrativi che incidono sulla sfera giuridica dei relativi destinatari.

Inoltre la puntualizzazione che l’abuso deve consistere nella violazione di regole specifiche mira ad impedire che si sussuma nell’ambito della condotta tipica anche l’inosservanza di norme di principio, quale l’art. 97 Cost.

Fermi restando, quindi, l’immutato riferimento all’elemento psicologico del dolo intenzionale e l’immodificato richiamo alla fattispecie dell’abuso di ufficio per violazione, da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, dell’obbligo di astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti (ipotesi di reato che non è variata nei suoi elementi costitutivi), il delitto di abuso di ufficio per violazione di legge, in conseguenza delle indicate modifiche introdotte nell’art. 323 cod. pen., è ora configurabile solamente nei casi in cui la violazione da parte dell’agente pubblico abbia avuto ad oggetto “specifiche regole di condotta” e non anche regole di carattere generale; solo se tali specifiche regole sono dettate “da norme di legge o da atti aventi forza di legge“, dunque non anche quelle fissate da meri regolamenti ovvero da altri atti normativi di fonte subprimaria; e, in ogni caso, a condizione che le regole siano formulate in termini da non lasciare alcun margine di discrezionalità all’agente, restando perciò esclusa l’applicabilità della norma incriminatrice laddove quelle regole di condotta rispondano in concreto, anche in misura marginale, all’esercizio di un potere discrezionale.

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