Inconferibilità alla nomina nel c.d.a. di una IPAB del consigliere comunale in carica o cessato (nell’arco di uno/due anni)

(Avv. Maurizio LUCCA, Segretario Generale del Comune di Legnago – Maserà di Padova)

  1. Natura giuridica delle IPAB. 2. Applicazione della disciplina in materia di prevenzione della corruzione. 3. Precisazione di Pubblica Amministrazione ed Ente pubblico. 4. Il d.lgs. n. 39/2013. 5. Nomina del Sindaco dei componenti dell’IPAB (e del consigliere comunale)
  2. Natura giuridica delle IPAB

Le istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza (IPAB) sono nate con lo scopo di prestare assistenza ai poveri, tanto in istato di sanità quanto di malattia e di procurarne l’educazione, l’istruzione, l’avviamento a qualche professione, arte o mestiere, od in qualsiasi altro modo il miglioramento morale ed economico, trovando nelle tavole di fondazione la disciplina degli organi e della struttura organizzativa, oltre all’indicazione degli obiettivi primari nel perseguimento di un interesse generale che del territorio di riferimento (locale, provinciale o regionale).

Sin dalla loro origine sono sottoposte al regime pubblicistico, assoggettato a partire dalla legge 17 luglio 1890, n. 6972 (ai più nota come la “legge Crispi”)[1], con penetranti controlli dell’Autorità amministrativa e dello Stato, titolari di personalità giuridica di diritto pubblico, se nei tempi recenti non vi sia stato un processo di “privatizzazione”.

La competenza in materia di vigilanza venne poi trasferita alle Regioni, in virtù del d.P.R. 15 gennaio 1972, n. 9, recante «Trasferimento alle Regioni a statuto ordinario delle funzioni amministrative statali in materia di beneficenza pubblica e del relativo personale»; successivamente è seguito il d.lgs. n. 207/2001, «Riordino del sistema delle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, a norma dell’articolo 10 della legge 8 novembre 2000, n. 328», e a sua volta «Legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali», attualmente vigente.

In relazione alla natura giuridica, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 396 del 1988 (dichiarativa dell’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge 17 luglio 1890, n. 6972, nella parte in cui non prevede che le IPAB regionali e infraregionali possano continuare a sussistere assumendo la personalità giuridica di diritto privato, qualora abbiano tuttora i requisiti di un’istituzione privata), la natura pubblica o privata di tali istituzioni deve essere accertata, in concreto, dal giudice ordinario, facendo ricorso ai criteri indicati dal d.p.c.m. 16 febbraio 1990, ricognitivo dei principi generali dell’ordinamento[2].

  1. Applicazione della disciplina in materia di prevenzione della corruzione

Fatte queste brevi premesse di inquadramento, il Presidente ANAC con comunicato del 10 aprile 2015, «Osservanza delle regole in materia di trasparenza e di prevenzione della corruzione da parte degli Istituti pubblici di assistenza e beneficienza (IPAB) e delle Aziende pubbliche di servizi alla persona (ASP)», ha rilevato che le IPAB «sono da ritenersi enti pubblici regionali e, quindi, in considerazione di tale qualificazione, sono da ricomprendersi fra gli enti cui si applicano le disposizioni del d.lgs. n. 33/2013. Laddove trasformati in aziende pubbliche di servizi alla persona (ASP) tali soggetti restano comunque inclusi nel novero delle “aziende ed amministrazioni” di Regioni, Province e Comuni, che l’art. 11 del d.lgs. n. 33/2013 contempla nell’ambito soggettivo di applicazione del decreto stesso in quanto pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 1, c. 2, del d.lgs. n. 165/2001».

Nella cit. comunicazione viene riportato l’«orientamento n. 88 in materia di anticorruzione» secondo il quale le IPAB, «ancora non trasformate, ai sensi del d.lgs. n. 207/2001, in Aziende Pubbliche di Servizi alla Persona (A.S.P.) o in persone giuridiche di diritto privato (associazioni o fondazioni), che perseguono scopi di utilità sociale, sono da ricomprendersi nella categoria degli enti pubblici non economici di livello regionale, ai fini dell’applicazione della l. n. 190/2012 e dei decreti attuativi, tenuto conto che hanno personalità giuridica di diritto pubblico, svolgono funzioni amministrative e che sono riconosciuti ad amministrazioni pubbliche poteri di nomina dei componenti degli organi di cui sono composte».

L’art. 2 bis, Ambito soggettivo di applicazione, del d.lgs. n. 33/2013, chiarisce al primo comma che «Ai fini del presente decreto, per “pubbliche amministrazioni” si intendono tutte le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ivi comprese le autorità portuali, nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione», con la conseguenza che trovano applicazione le misure di prevenzione della corruzione e della trasparenza, nonché le indicazioni dei Piani Nazionali Anticorruzione (il comma 2 dell’art. 2 bis, dell’art. cit., stabilisce, altresì, che «la medesima disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 si applica anche, in quanto compatibile»).

L’art. 1, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 39/2013 per enti pubblici si intendono gli «enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati».

Va aggiunto, con riferimento alla norma dell’art. 7 del cit. d.lgs. 39 (sul quale si incentrerà l’analisi giuridica), la ratio della norma è quella di evitare che gli incarichi siano attribuiti in occasione di un mandato politico piuttosto che su criteri di merito e di professionalità, dovendo stabilire nel concreto l’applicabilità dei periodi di attesa tra la fine della carica politica e la possibilità di assumere incarichi presso l’IPAB: occorre attribuire rilevanza alla relazione tra l’ente al quale la nomina è riferibile e quello nel quale il nominando abbia rivestito la carica politica[3].

  1. Precisazione di Pubblica Amministrazione ed Ente pubblico

Ne deriva che sono ricompresi nell’ambito di applicazione del d.lgs. n. 33/2013, da ricomprendere anche la disciplina del d.lgs. n. 39 del 2013, Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 6 novembre 2012, n. 190», sia gli enti pubblici economici che quelli non economici: al riguardo è stato stabilito[4] che le disposizioni del decreto ultimo citato si applicano al «conferimento di incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice nelle pubbliche amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico», laddove l’art. 1, comma 2, lett. a) precisa quali sono le “Pubbliche Amministrazioni” e richiama l’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.

Invece, l’art. 1, comma 2, lett. b), dando la definizione degli enti pubblici del comma 1, chiarisce che per questi ultimi si intendono «gli enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico ovvero i cui amministratori sono da questi nominati».

La scelta legislativa di distinguere tra “Pubbliche Amministrazioni” (lett. a) ed “enti pubblici” (lett. b) definisce in modo ampio l’ambito di applicazione della disciplina su inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi, includendovi così tutti gli enti pubblici, tra cui peraltro gli enti pubblici economici, pur se non contemplati dall’art. 1, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, che segna il perimetro delle “Pubbliche Amministrazioni”.

D’altra parte, la nozione di “ente pubblico” di cui alla lett. b) è la più ampia e la norma primaria non prevede alcuna distinzione tra enti pubblici economici e non, rientrando, dunque a pieno titolo le IPAB.

  1. Il d.lgs. n. 39/2013

Definito il regime di applicazione della disciplina “anticorruzione”, giova rammentare che il decreto legislativo 8 aprile 2013, n. 39, descrive le modalità e i requisiti necessari per il conferimento di «incarichi dirigenziali e di responsabilità amministrativa di vertice» nelle Pubbliche Amministrazioni, negli enti pubblici e negli enti di diritto privato in controllo pubblico.

L’intera disciplina attuativa della legge costituisce, altresì, diretta attuazione del principio di distinzione tra le competenze degli organi di indirizzo politico e quelle degli organi amministrativi, sui quali ricade la responsabilità per l’adozione degli atti di gestione e del principio di separazione tra ente controllante ed ente controllato.

Il d.lgs. n. 39/2013 intende espressamente contrastare, anche, un altro effetto abnorme, che è quello di evitare che un soggetto, al momento della cessazione della carica politica, possa ricoprire una carica di amministratore dell’ente in controllo (il fenomeno del c.d. pantouflage, ovvero il divieto di assumere incarichi in enti privati post – mandato, e/o il c.d. revolving doors, il passaggio da una carica ad un incarico all’altro in costanza di rapporto, una derivazione/deviazione del conflitto di interessi)[5].

Il citato decreto distingue per “inconferibilità”, una situazione soggettiva, permanente o temporanea, che impedisce il conferimento dell’incarico qualora il soggetto abbia assunto condotte penalmente sanzionate o abbia ricoperto determinati incarichi gestionali e/o politici e più specificatamente:

  1. a coloro che abbiano riportato condanne penali per i reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale;
  2. a coloro che abbiano svolto incarichi o ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati da pubbliche amministrazioni o svolto attività professionali a favore di questi ultimi;
  3. a coloro che siano stati componenti di organi di indirizzo politico.

La finalità perseguita dal legislatore è quella di scongiurare, tramite la formulazione di un giudizio prognostico ex ante,che lo svolgimento di determinati incarichi e/o funzioni possa agevolare la precostituzione di situazioni favorevoli in vista del successivo conferimento di incarichi dirigenziali e assimilati e, di conseguenza, possa comportare il rischio di un “accordo corruttivo” per conseguire il vantaggio in maniera illecita (si impone, in altri termini, un periodo di raffreddamento per coloro che vengono dal mondo della politica e che siano strettamente legati all’ente che conferisce l’incarico): un divieto di cumulo di più cariche politiche e/o coesercizio di funzioni di indirizzo politico e di funzioni di amministrazione che possa ripercuotersi negativamente sulla efficienza e l’imparzialità delle funzioni, a salvaguardia di beni primari per la collettività, quali sono la trasparenza, l’efficienza e il buon andamento delle Amministrazioni Pubbliche (ex art. 97 Cost).

Pare giusto ricordare che l’ANAC è titolare di un potere di vigilanza sull’applicazione delle norme in materia di inconferibilità (ai sensi dell’art. 16, Vigilanza dell’Autorità nazionale anticorruzione, del d.lgs. n. 39/2013), chiarendo che l’esercizio dell’attività di vigilanza può avvenire «anche con riferimento a segnalazioni già oggetto di archiviazione…, in caso di sopravvenuti elementi di fatto o di diritto, ovvero di diversa e ulteriore valutazione del Consiglio dell’Autorità»[6]: un’attività di vigilanza che consiste in un potere particolare, assegnato alle Autorità amministrative indipendenti per verificare nell’interesse generale il rispetto delle regole in rapporto al loro settore (regole talora da esse stesse poste) da parte degli operatori pubblici e privati ivi operanti[7].

In effetti, l’articolo 1, comma 3, della legge 6 novembre 2012, n. 190, dispone che l’Autorità Nazionale Anticorruzione esercita poteri ispettivi mediante richiesta di notizie, informazioni, atti e documenti alle Pubbliche Amministrazioni e ordina l’adozione di atti o provvedimenti richiesti dal Piano Nazionale Anticorruzione e dai Piani di Prevenzione della Corruzione delle singole Amministrazioni e dalle regole sulla trasparenza dell’attività amministrativa previste dalla normativa vigente, ovvero la rimozione di comportamenti o atti contrastanti con i Piani e le regole sulla trasparenza: l’inconferibilità è una di quelle misure obbligatorie ai fini della prevenzione del rischio corruttivo.

Nel caso in cui si debba procedere, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 39/2013, alla contestazione di una ipotesi di incompatibilità o inconferibilità, il procedimento deve essere avviato dal responsabile della prevenzione della corruzione (RPCT)[8] dell’ente presso il quale è stato conferito l’incarico o è rivestita la carica che ha dato luogo all’incompatibilità[9].

  1. Nomina del Sindaco dei componenti dell’IPAB (e del consigliere comunale)

Ciò posto, la nomina da parte del Sindaco prevista nel numero dalle tavole di fondazione o dallo statuto dell’IPAB, in base agli indirizzi espressi dal Consiglio comunale (ex comma 8 dell’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000), avviene dopo la scadenza di un avviso pubblico (o interpello) e previa verifica del possesso dei requisiti richiesti e l’assenza di cause di inconferibilità o incompatibilità.

Una nomina diretta del singolo consigliere dovrebbe essere prevista espressamente, e comunque sarebbe affetta da evidenti vizi, in quanto contraria a una norma imperativa (come si avrà modo di verificare infra).

Di converso, in sede di presentazione della candidatura a membro di un c.d.a. dell’IPAB il candidato (ovvero, il nominato) dovrà dichiarare il possesso dei requisiti e l’assenza di cause ostative, tra le quali rientrano le ipotesi previste dal d.lgs. n. 39/2013, prima di assumere la carica.

Invero, la norma dell’art. 20, Dichiarazione sulla insussistenza di cause di inconferibilità o incompatibilità, del d.lgs. n. 39/2013, espressamente prevede al comma 1, «All’atto del conferimento dell’incarico l’interessato presenta una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di inconferibilità di cui al presente decreto»; tuttavia, è sollecitata un’attività istruttoria di verifica della dichiarazione in sede di candidatura prima di disporre la nomina, secondo quanto emerge dalle Linee guida ANAC, visto quanto viene indicato al comma 5 dello stesso articolo ove si dispone che «Ferma restando ogni altra responsabilità, la dichiarazione mendace, accertata dalla stessa amministrazione, nel rispetto del diritto di difesa e del contraddittorio dell’interessato, comporta la inconferibilità di qualsivoglia incarico di cui al presente decreto per un periodo di 5 anni».

La procedura di verifica delle condizioni di inconferibilità è indicata nei diversi PNA e, a livello delle singole Amministrazioni, nei Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza, nonché in apposite Linee guida ANAC, di cui alla determinazione n. 833 del 3 agosto 2016, «Linee guida in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità degli incarichi amministrativi da parte del responsabile della prevenzione della corruzione. Attività di vigilanza e poteri di accertamento dell’A.N.AC. in caso di incarichi inconferibili e incompatibili»[10], atteso che la violazione delle regole del d.lgs. n. 39/2013 comporta:

  • ai sensi dell’art. 17, «Gli atti di conferimento di incarichi adottati in violazione delle disposizioni del presente decreto e i relativi contratti sono nulli»;
  • ai sensi dell’art. 18, «I componenti degli organi che abbiano conferito incarichi dichiarati nulli sono responsabili per le conseguenze economiche degli atti adottati» (comma 1, prima parte), con la conseguenza che «non possono per tre mesi conferire gli incarichi di loro competenza» (comma 2, prima parte).

Definito il procedimento che porta alla designazione (individuazione), si dovrà verificare l’assenza di cause di inconferibilità prima di procedere alla nomina, che nello specifico del comma 1 dell’art. 7, Inconferibilità di incarichi a componenti di organo politico di livello regionale e locale, del d.lgs. n. 39/2013 dispone l’inconferibilità («non possono essere conferiti») a coloro nell’anno precedente siano stati componenti della giunta o del consiglio di una provincia o di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti della medesima regione o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione della medesima regione, «gli incarichi di amministratore di ente pubblico di livello regionale» (lettera c).

Il comma 2, lettera c) dell’art. 7 del d.lgs. n. 39/2013, è riferito a coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico, ovvero a coloro che nell’anno precedente abbiano fatto parte della giunta o del consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell’amministrazione locale che conferisce l’incarico non possono essere conferiti gli incarichi di amministratore di ente pubblico di livello provinciale o comunale.

Alla luce di tutte le considerazioni poste, il Sindaco non può procedere alla nomina di un consigliere comunale in carica e, qualora, cessato dalla carica (ad esempio per dimissioni) dovrà essere trascorso il periodo di raffreddamento, che la norma stabilisce in anni uno o due (a seconda dei casi, ossia il livello di operatività territoriale regionale, provinciale, comunale) prima della sua nomina all’interno di un c.d.a. dell’IPAB.

La differenziazione sul periodo di raffreddamento è funzionale all’operatività dell’Ente pubblico: è a ritenersi Ente pubblico di ambito territoriale locale una Istituzione Pubblica di Assistenza e Beneficenza (IPAB), di cui al d.lgs. n. 207/2001, non ancora trasformata in Azienda Pubblica di Servizi alla Persona (A.S.P.) o in persona giuridica di diritto privato, qualora le attività dell’ente siano esercitabili nel solo ambito di un Comune e qualora la nomina degli organi dell’ente sia totalmente affidata allo stesso Comune[11].

 

[1] Vedi, anche il r.d. 30 dicembre 1923, n. 2841 di Riforma della L. 17 luglio 1890, n. 6972, sulle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, che sostituiva alla espressione «istituzioni pubbliche di beneficenza» l’odierna denominazione «istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza».

[2] Cass. civ., sez. unite, 27 gennaio 2012, n. 1151. L’accertamento della natura pubblica o privata di un’istituzione di assistenza e beneficenza va condotto alla stregua dei tradizionali criteri di distinzione fra enti pubblici e privati e in base alle concrete finalità e caratteristiche dell’istituzione considerata, Cass. civ., sez. unite, 6 maggio 2009, n. 10365. Sull’evoluzione normativa e la competenza in materia erariale, si rinvia Corte conti, sez. giur. Veneto, sentenza n. 56/2016.

[3] T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, sentenza n. 1160/2018.

[4] Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 126.

[5] Vedi, LUCCA, Poteri decisionali e inconferibilità successiva (c.d. pantouflage), LexItalia.it, 3 novembre 2018, dove si analizza il fenomeno, nella dimensione dell’art. 53, comma 16 ter del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 «Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche», come una incompatibilità successiva alla cessazione del rapporto.

[6] Cfr. ANAC, Regolamenti del 29 marzo 2017, «Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi nonché sul rispetto delle regole di comportamento dei pubblici funzionari».

[7] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 ottobre 2019, n. 7411 e 11 gennaio 2018, n. 126.

[8] Vedi, PERRONE, Inconferibilità ed incompatibilità degli incarichi pubblici. L’applicazione della disciplina ed il ruolo del RPCT. Aspetti teorici e pratici con approfondimento delle Linee Guida ANAC e della Giurisprudenza, amministrativamente.com, fascicolo n. 4/2020, dove si analizza l’attività di vigilanza «assegnata al RPCT e all’Autorità nazionale anticorruzione. È corretto, pertanto, parlare di una duplice vigilanza: interna, in capo al RPCT ed esterna facente capo all’ANAC. L’art. 15 del d.lgs. n. 39/2013 individua nel RPCT colui al quale è assegnato il compito di contestare la situazione di incompatibilità ed inconferibilità, nonché di segnalare la violazione all’ANAC… la contestazione della violazione sarà rivolta sia nei confronti dell’organo che ha conferito l’incarico che del soggetto a cui l’incarico è stato conferito. La contestazione è il primo atto dell’attività in capo al RPCT e include due distinte verifiche. La prima, di tipo oggettivo, afferente la violazione delle disposizioni sulle inconferibilità; la seconda, destinata, in caso di provata sussistenza della causa di inconferibilità, tesa a determinare l’elemento psicologico di colpevolezza in capo all’organo conferente l’incarico, per l’applicazione della eventuale sanzione interdittiva di cui all’art. 18 del decreto».

[9] ANAC FAQ in materia di Anticorruzione, «9.7 Da chi deve essere attivato il procedimento di contestazione di una ipotesi di incompatibilità o inconferibilità, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 39 del 2013?», anticorruzione.it.

[10] Sul punto, vedi LUCCA, Poteri e doveri del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza in materia di accertamento delle inconferibilità e delle incompatibilità (note a margine della determinazione A.N.AC. n. 833 del 3 agosto 2016), LexItalia.it, 21 settembre 2016, n. 9, dove si precisava che la dichiarazione del candidato alla carica sulla insussistenza di una delle cause di inconferibilità o incompatibilità, individuate dallo d.lgs. n. 39/2013, oltre a costituire un obbligo di legge, è utile strumento di valutazione dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa (anche lieve), dovendo il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) non limitarsi a prendere atto della stessa ma provvedendo ad una verifica sotto il profilo della veridicità, entrando nel procedimento di accertamento.

[11] Cfr. ANAC, delibera n. 450 del 12 giugno 2019, «relativa all’accertamento di una situazione di inconferibilità con riguardo al Presidente del CdA dell’Istituzione di Pubblica Assistenza e Beneficenza (IPAB) omissis nonché di una fattispecie di incompatibilità in riferimento al Vicepresidente della medesima IPAB. Fascicolo UVIF n. 380/2019».

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