Consiglio di Stato. In una gara telematica l’operatore economico deve tenere conto dei rischi che possano derivare dalla cattiva connessione

Consiglio di Stato 7352/2020

Una stazione appaltante indice una gara, con procedura aperta, da espletarsi con modalità telematica a cui partecipa un operatore economico che, suppur per pochi minuti non è riuscito ad inoltrare la domanda nei termini previsti, a causa di un “presunto” rallentamento nel funzionamento della piattaforma.

Il TAR accoglie il ricorso dell’operatore escluso,  ritenendo che si fossero verificate anomalie tra le quali la “ripetizione frequentissima di avvisi di “una sessione già in uso”, e concluso nel senso che “appare del tutto ragionevole presumere che, in assenza di tali molteplici e frequentissime anomalie, delle quali la parte resistente non individua la causa, l’operatore, (avendo sforato il termine di soli 25 secondi), avrebbe potuto proporre la domanda in tempo”.

La stazione appaltante propone appello rilevando che nel file di log non vi è traccia di alcuna anomalia.

Il Consiglio di Stato, ritenendo necessario un adeguato approfondimento tecnico a mezzo di verificazione, ha designato quale organismo di verificazione, AGID, dalla cui relazione si evince che non emergono elementi (per quanto minimi) idonei a fare anche solo supporre che si siano verificati malfunzionamenti o rallentamenti della piattaforma telematica nella procedura in esame.

I giudici del Consiglio di Stato, in premessa, richiama la pregressa giurisprudenza affermano che “..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore”  e che “se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara”.

Tuttavia, nel caso in esame giunge alla conclusione che il concorrente che si appresta alla partecipazione di una gara telematica, fruendo dei grandi vantaggi logistici e organizzativi che l’informatica fornisce ai fruitori della procedura, è consapevole che occorre un certo tempo per eseguire materialmente le procedure di upload, e che tale tempo dipende in gran parte dalla performance dell’infrastruttura di comunicazione (lato utente e lato stazione appaltante), quest’ultima a sua volta interferita da variabili fisiche o di traffico.

Si tratta, infatti, della dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev’essere conosciuta, data per presupposta e accettata nei suoi vantaggi e nei suoi (pochi) svantaggi una volta che il legislatore ha dato ad essa validità; ferma, ovviamente la gestione del vero e proprio malfunzionamento impeditivo della piattaforma di negoziazione per il quale, invece, lo stesso legislatore appronta specifici rimedi, quali la “sospensione del termine per la ricezione dell’offerte per il periodo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del mancato funzionamento” (art. 79 comma 5 bis d.lgs 50/2016, cit.).

Da ciò consegue che l’esperienza e abilità informatica dell’utente, la stima dei tempi occorrenti per il completamento delle operazioni di upload, la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali, il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e “dominare” quando si accinge all’effettuazione di un’operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l’amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni, qualunque sia l’ora di inizio delle stesse, prescelto dall’utente, o lo stato contingente delle altre variabili sopra solo esemplificamente indicate.

Nel caso di specie due cose appaiono al Collegio pacifiche: 1) il funzionamento piattaforma non è stato inficiato da anomalie o malfunzionamenti durante le operazioni di caricamento; 2) l’operatore che in rappresentanza di IVRI ha caricato la domanda ha mal gestito i tempi e le variabili sopra indicate, terminando le operazioni 25 secondi dopo lo scadere del termine fissato dall’amministrazione.

Rebus sic stantibus, a nulla vale obiettare che si tratta di uno sforamento irrisorio, come pure sostenuto dall’appellante, poiché proprio l’esiguità del ritardo dimostra ex post, ove ve ne fosse bisogno, che se l’operatore avesse avuto l’accortezza di iniziare con congruo anticipo le operazioni di partecipazione – secondo un criterio che può definirsi di ordinaria diligenza nella partecipazione a gare telematiche – senz’altro sarebbe riuscito nel suo intento.

Del resto, come correttamente osservato dall’amministrazione, nelle gare telematiche non può certo operarsi un soccorso istruttorio in ragione dell’esiguità o meno del ritardo, necessitando le stesse, per converso, di regole certe e inderogabili a presidio della par conditio e della trasparenza, com’è pacificamente per le gare tradizionali.

 

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