Abstract
“Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023) obbedisce a una fondamentale direttiva antiformalistica. L’assenza del ‘contenitore’ (DGUE) in presenza di parte del ‘contenuto’ (domanda di partecipazione a firma congiunta) non può assurgere a motivo di esclusione automatica dell’intero raggruppamento, essendo il testo dell’art. 101 chiaro nel consentire l’integrazione di ogni elemento mancante della documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione o con il DGUE.”
1. Introduzione: Il cambio di paradigma
Il passaggio dal vecchio Codice dei contratti (D.Lgs. 50/2016) al nuovo D.Lgs. 36/2023 ha segnato l’ingresso di “super-principi” nell’ordinamento. Tra questi, il principio del risultato (art. 1) e il principio della fiducia (art. 2) agiscono come criteri guida per l’interpretazione di ogni altra norma. In questo contesto, l’istituto del soccorso istruttorio (art. 101) evolve da semplice strumento correttivo a pilastro della leale collaborazione tra Pubblica Amministrazione (PA) e Operatori Economici (OE).
2. Il caso di specie: Il DGUE mancante
La controversia esaminata dal Consiglio di Stato (Sent. n. 01438/2026) riguarda l’omessa presentazione del Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) da parte di una società mandante in un raggruppamento temporaneo di imprese (RTI).
Il Giudice di primo grado aveva interpretato l’art. 101 in modo restrittivo, ritenendo che la mancanza fisica del documento non fosse sanabile, poiché la norma presupporrebbe l’esistenza di un documento già trasmesso per poterne permettere l’integrazione.
3. Analisi Giuridica: Sostanza vs Forma
Il Consiglio di Stato ha ribaltato tale visione, evidenziando tre punti fondamentali:
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Natura del DGUE: non è un atto costitutivo, ma un’autodichiarazione standardizzata volta a semplificare la partecipazione. È uno strumento di favore per l’impresa, non una trappola procedurale.
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Apertura del Soccorso Istruttorio: l’art. 101 del D.Lgs. 36/2023 ha ampliato il perimetro del soccorso rispetto al passato. La legge oggi permette esplicitamente di integrare “ogni elemento mancante”.
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Il valore della domanda di partecipazione: se l’impresa ha manifestato chiaramente la volontà di partecipare firmando la domanda principale, l’assenza del DGUE correlato rappresenta una carenza documentale emendabile e non una mancanza di volontà negoziale.
4. Il sindacato sulla discrezionalità tecnica
L’articolo affronta anche il tema del controllo giudiziario sulle valutazioni della Commissione di gara. Il Giudice ribadisce che il sindacato giurisdizionale deve essere “pieno” ma “non sostitutivo”. Ciò significa che:
- Il Giudice può verificare la logicità e la coerenza del ragionamento tecnico della PA.
- Il Giudice non può però sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione se quest’ultima rientra nell’ambito della ragionevolezza.
5. Conclusioni: Una giustizia orientata al risultato
La sentenza conferma che il diritto dei contratti pubblici non è più un “gioco di errori” formali. L’obiettivo primario è selezionare la migliore offerta tecnica ed economica, garantendo al contempo la massima partecipazione.
L’interpretazione letterale dell’art. 101, unita ai principi del risultato e della fiducia, impone alla Stazione Appaltante di preferire sempre la regolarizzazione documentale rispetto all’esclusione, a patto che non venga alterata la par condicio.
GUIDA OPERATIVA DECISIONALE: IL FILTRO PRE-ESCLUSIONE
Prima di firmare un provvedimento di esclusione, il RUP deve interrogare la documentazione secondo la gerarchia dei principi del nuovo Codice:
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Sostanza sopra la Forma: Se l’operatore ha presentato la domanda di partecipazione firmata, la sua volontà negoziale è acquisita. La mancanza del DGUE è una lacuna del “mezzo” e non del “fine”.
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Principio “Once Only”: Il documento o il dato è già presente nel FVOE 2.0 (Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico) o in altre banche dati (BDNA, Anagrafe Tributaria)? Se sì, la PA deve acquisirlo d’ufficio. L’esclusione per mancata allegazione di un atto già in possesso dello Stato è illegittima.
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Soccorso vs Integrazione: Il soccorso istruttorio (Art. 101) serve a sanare carenze della documentazione amministrativa. Non può mai essere usato per modificare l’Offerta Tecnica o l’Offerta Economica (divieto di soccorso sostitutivo).
MAPPA OPERATIVA: COSA SOCCORRERE (IL SEMAFORO)
🟢 SEMAFORO VERDE: Soccorso Obbligatorio e Gratuito
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DGUE: Omissione integrale del modulo (se la domanda è presente) o mancanza di dati su mandanti/ausiliarie.
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Imposta di Bollo: La mancanza della prova del pagamento non esclude. Si richiede l’integrazione; in caso di inerzia, si ammette il concorrente e si segnala l’irregolarità all’Agenzia delle Entrate.
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Contributo ANAC: Sanabile anche se versato dopo la scadenza del bando, purché regolarizzato entro il termine del soccorso.
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Dichiarazioni Antimafia: Omissione dei nominativi di soci o amministratori (anche “di fatto”) previsti dall’art. 94.
🟡 SEMAFORO GIALLO: Sanabile solo con “Data Certa”
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Garanzia Provvisoria (Cauzione): Se il file manca, il soccorso è legittimo solo se la polizza è stata emessa prima della scadenza del bando. Il RUP deve verificare l’autenticità sui portali dei garanti (Blockchain/Codici univoci).
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Avvalimento: La mancata allegazione del contratto o della dichiarazione dell’ausiliaria è sanabile se l’impegno ha data certa anteriore alla gara.
🔴 SEMAFORO ROSSO: Esclusione Inevitabile
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Carenze dell’Offerta: Mancanza di elementi essenziali nel progetto tecnico o nel piano economico.
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Mancanza del Requisito: Quando il requisito (es. iscrizione albo o certificazione) è stato acquisito temporalmente dopo la scadenza della gara.
PROCEDURA DI ATTIVAZIONE (STEP-BY-STEP)
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Rilevazione: La Commissione o il RUP verbalizzano la carenza documentale.
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Richiesta Formale (PEC): Si assegna un termine perentorio (min 5 – max 10 giorni). La nota deve indicare con precisione l’elemento mancante e le modalità di trasmissione.
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Verifica della “Data Certa”: All’atto della ricezione, il RUP controlla che i documenti (fideiussioni, contratti) non siano stati prodotti “ora per allora”, ma che fossero già esistenti alla data di scadenza (tramite marcatura temporale).
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Chiusura Istruttoria: Se l’OE adempie, viene riammesso. Se l’OE rimane inerte o non prova la preesistenza del requisito, si procede all’esclusione motivata.
IL CONSIGLIO DELLA SETTIMANA GIURIDICA
In un contesto di alta velocità tecnologica, il RUP non deve temere di “aiutare” il concorrente a sanare una svista. La giurisprudenza del 2026 conferma che il Principio della Fiducia (Art. 2) tutela il funzionario che agisce per preservare il confronto concorrenziale. L’esclusione per un DGUE mancante, quando la sostanza del requisito è verificabile nel FVOE, è un atto di “fretta cattiva consigliera” che espone l’amministrazione a ricorsi certi e risarcimenti onerosi.
In sintesi: Soccorso istruttorio SÌ per la documentazione, NO per l’offerta.
Bibliografia essenziale
