(di Antonio Forte)
Per le fattispecie di grave illecito professionale discendenti da condotte penalmente rilevanti, il termine triennale di efficacia escludente ex art. 96, comma 10, lett. c), n. 1, d.lgs. 36/2023 decorre dall’esercizio dell’azione penale o dall’eventuale misura cautelare antecedente, e non dalla commissione del fatto. Il momento dell’azione penale rappresenta la necessaria formalizzazione del disvalore e garantisce la ostensibilità degli atti alla stazione appaltante, evitando incertezze o lesioni del principio nemo tenetur se detegere.
Con la sentenza n. 4594 del 2026, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha confermato il provvedimento di esclusione adottato nei confronti di un operatore economico classificatosi al primo posto in una procedura ad evidenza pubblica, per effetto del riscontro di un grave illecito professionale non dichiarato in gara. Il quadro normativo delineato dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023) disciplina l’esclusione non automatica all’art. 95, comma 1, lett. e), dettagliando all’art. 98 i presupposti oggettivi e i mezzi di prova. La fattispecie ha preso le mosse dalla pendenza di un procedimento penale a carico dell’amministratore di fatto dell’impresa e della società stessa ai sensi del d.lgs. 231/2001, in relazione a reati corruttivi commessi ai danni della medesima stazione appaltante.
L’elemento dirimente scrutinato dal Consiglio di Stato riguarda il calcolo della rilevanza temporale del grave illecito professionale. L’appellante sosteneva l’avvenuta decorrenza del triennio muovendo dalla data di commissione dei fatti, risalenti a diversi anni prima. I giudici di Palazzo Spada hanno chiarito che, sebbene l’art. 57, par. 7, della Direttiva 2014/24/UE indichi il termine triennale “dalla data del fatto” per le cause escludenti facoltative, il legislatore nazionale ne ha legittimamente perimetrato la decorrenza facendola coincidere con l’esercizio dell’azione penale ex art. 407-bis c.p.p. o con la misura cautelare antecedentemente disposta. Far coincidere il dies a quo con la condotta materiale priverebbe di efficacia la norma, dato che i tempi delle indagini renderebbero quasi sempre obsoleto l’illecito prima della sua effettiva emersione. Inoltre, pretendere la dichiarazione di un fatto privo di qualificazione giudiziaria violerebbe il principio costituzionale e convenzionale di non auto-incriminazione (nemo tenetur se detegere).
Sotto il profilo soggettivo, il Supremo Collegio ha ribadito la piena rilevanza della figura dell’amministratore di fatto, equiparato ai soggetti apicali menzionati dall’art. 94, comma 3, lett. h), d.lgs. 36/2023, la cui condotta si riflette direttamente sulla società partecipante anche sotto il profilo della responsabilità amministrativa dell’ente ex d.lgs. 231/2001.
Quanto alle misure di self-cleaning, la decisione evidenzia che il ravvedimento operoso intervenuto prima della gara deve essere tempestivamente comunicato in sede di offerta. L’omessa dichiarazione mina il rapporto fiduciario e impedisce alla PA di valutare l’effettiva rottura dei legami con il soggetto imputato, a nulla rilevando la previa conoscenza informale dei fatti da parte dell’amministrazione. La stazione appaltante conserva un ampio margine di discrezionalità tecnica nella valutazione dell’affidabilità professionale, non superabile dal mero richiamo al principio della massima partecipazione.
SENTENZA_4594_2026_CONSIGLIO_DI_STATO
