(di Antonio Forte)
Le clausole della disciplina di gara che si assumono lesive dell’equilibrio contrattuale non sono immediatamente impugnabili qualora una pluralità di operatori economici abbia presentato offerta. La partecipazione effettiva alla procedura concorsuale esclude che le condizioni economico-contrattuali precludano con assoluta e oggettiva certezza la formulazione di una proposta sostenibile, rinviando l’onere di impugnazione all’atto di aggiudicazione.
La controversia origina dal ricorso proposto da un operatore economico avverso i documenti di una procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro. Il ricorrente deduceva lo squilibrio strutturale del sinallagma contrattuale, lamentando l’impossibilità di calcolare ex ante la convenienza economica dell’offerta a causa di costi certi e ricavi solo eventuali. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Quarta Bis, ha dichiarato il gravame inammissibile per carenza di interesse e per difetto di lesività immediata delle clausole censurate. Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 10469/2026, ha ribadito la regola generale per cui le clausole non escludenti del bando devono essere impugnate unitamente al provvedimento applicativo che rende attualizzata la lesione, ossia l’aggiudicazione a terzi. L’onere di immediata impugnazione è circoscritto alle sole clausole che impediscono in modo oggettivo e macroscopico a un normale operatore di formulare un’offerta o di accedere alla gara. Nel caso di specie, l’asserita attitudine escludente è smentita sul piano empirico dalla circostanza che alla scadenza del termine sono pervenute molteplici offerte. La presentazione delle offerte da parte di altri operatori dimostra che le condizioni previste dalla lex specialis non precludevano con assoluta ed evidenza oggettiva la formulazione di un’offerta sostenibile. Identica sorte di inammissibilità ha colpito le censure relative alla clausola sociale e ai criteri di valutazione tecnica dell’esperienza, qualificati come profili di mero rischio competitivo esaminabili solo all’esito della gara.
Il provvedimento del Consiglio di Stato in esame consolida l’indirizzo giurisprudenziale sul perimetro della nozione di clausola escludente, valorizzando il dato fattuale del comportamento del mercato quale indice di sostenibilità della lex specialis.
SENTENZA_10469_2026_CONSIGLIO_DI_STATO
Antonio Forte – Segretario comunale
