(di Giulia Scosta)
“La procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, attraverso l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, a meno che non sia la stessa stazione appaltante a optare per quest’ultima soluzione, come è pacificamente avvenuto nel caso qui esaminato”.
Il caso: Una stazione appaltante, sebbene abbia formalmente avviato una procedura ai sensi dell’art.50, comma 1 lett.b) del Dlgs 36/2023 ha di fatto operato una procedimentalizzazione attraverso la pubblicazione di un avviso, una fase valutativa anche mediante ricorso alla nomina di una commissione e la previsione del criterio di selezione basato sull’offerta economica e sul possesso dei requisiti esperienziali. L’operatore economico ha impugnato avanti al TAR il provvedimento di aggiudicazione per una serie di motivazioni ampiamente declinate all’interno del codice dei contratti ma che, nella sostanza, sono riconducibili essenzialmente alla violazione dell’autovincolo amministrativo da parte della stazione appaltante. Il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile per carenza di interesse di un operatore economico che giammai avrebbe potuto conseguire l’affidamento essendo l’operatore uscente dal servizio inoltre, trattandosi di affidamento diretto, ad esso deve rigorosamente applicarsi il principio di rotazione.
Il Consiglio di Stato, con la sentenza n.4185/2026 sgretolando il pronunciamento del TAR Lazio n. 10136/2025, sembrerebbe porre fine ad un dibattito che ha coinvolto stazioni appaltanti, operatori economici, TAR e MIT e che ha avuto ad oggetto la natura giuridica dell’affidamento diretto e l’ambito di applicazione del principio di rotazione.
Sul primo aspetto la pronuncia del Consiglio di Stato è tranciante: la procedura negoziata è una gara, l’affidamento diretto non lo è.
Se la stazione appaltante, nel pieno della sua discrezionalità ha effettuato un previo interpello mediante acquisizione di preventivi, tale fase preliminare non trasforma l’affidamento diretto in una gara, bensì rappresenta una delle modalità ( non l’unica) di giustificazione della scelta di negoziare con un determinato operatore economico.
La richiesta di preventivo è facoltà della stazione appaltante che rientra nell’alveo dell’istruttoria ma non deve rappresentare di per sé il criterio di selezione dell’operatore economico bensì parte della motivazione che va declinata in un contesto più ampio di adeguatezza e rispondenza all’interesse pubblico, diversamente configurandosi una logica competitiva che per l’affidamento diretto è esclusa. Se poi la stazione appaltante si spinge oltre la richiesta di preventivo, codificando l’intera procedura come nel caso in esame, esce dal tracciato dell’affidamento diretto a prescindere dal nomen.
Palazzo Spada pone così definitivamente l’accento sul contenuto della procedura e se tale contenuto coincide con la scelta di indire una gara, la relativa procedura ad evidenza pubblica rappresenta quell’autovincolo che la stessa stazione appaltante non può disapplicare.
Sulla falsa riga erano già intervenuti, dapprima il Tar Abruzzo già nel 2022 con la sentenza n.410, in seguito, tra gli altri, il TAR Campania con le sentenze n. 873 del 2025 e 1358 del 2026, nonché il MIT con il parere 3962 del 2026, per cui a valle del pronunciamento del Consiglio di Stato, non si configura più ormai un problema di interpretazione, semmai di condotta. Il primo a non nutrire quella fiducia positivizzata dal codice sembrerebbe proprio il RUP che pur godendo di una discrezionalità tale da poter procedere a negoziare direttamente con l’operatore economico individuato, applica invece una pedissequa disciplina codicistica di gara, sebbene non normata per l’affidamento diretto.
Netta appare la posizione del Consiglio di Stato anche in riferimento al principio di rotazione.
Il principio di rotazione è una regola che, in quanto tale, se intesa in modo distorto “finisce per concretizzare una causa di esclusione non codificata”.
Dopo avere operato una ricostruzione dottrinale, queste le conclusioni cui giunge Palazzo Spada aggiungendo che se nelle procedure ordinarie il mercato è aperto alla concorrenza, in quelle che definisce procedure “informali” il quadro di riferimento cambia perché è la stessa stazione appaltante a porre un limite. Tale limite, sebbene profondamente stemperato rispetto alle precedenti linee guide ANAC che, tra l’altro, applicava la rotazione anche agli inviti, viene codificato proprio nel divieto di affidamento o di aggiudicazione al contraente uscente nelle modalità di cui all’articolo 49 del codice.
Ora il vero snodo. Il Consiglio di Stato chiarisce che la funzione del criterio di rotazione è incompatibile nelle procedure aperte stante l’incondizionata apertura al mercato, mentre funge da contrappeso nelle procedure negoziate rispetto alla discrezionalità della stazione appaltante. Ma soprattutto Palazzo Spada rammenta che la deroga al principio di rotazione di cui all’art. 49, comma 5, relativa all’indagine di mercato senza porre limite agli operatori economici in possesso dei requisiti da invitare alla successiva procedura negoziata per l’appunto, richiama espressamente le procedure di cui all’art. 50, comma 1 lettere c), d) ed e) essendo pertanto non estensibile all’ambito di applicazione degli affidamenti diretti ( lettere a) e b)) che infatti non sono gare.
In conclusione se non si tratta di in una procedura competitiva, il divieto di affidamento al gestore uscente incontra le deroghe di cui all’art. 49 comma 4, ma se la stazione appaltante si determina per una procedura di gara come nel caso esaminato, una procedura aperta al mercato non può escludere il gestore uscente e, in assenza di decisione dell’amministrazione, nemmeno può farlo il giudice se non incorrendo nel divieto processuale di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a..
Riflessione La discrezionalità, dunque, possiamo o dobbiamo esercitarla? Indubbio che sia un potere ma è al contempo innegabile che sia anche un dovere a fronte di un parametro inamovibile di bilanciamento e ponderazione degli interessi coinvolti. Quella discrezionalità che oggi chiamiamo fiducia nasce con il procedimento amministrativo nel 1990, diventa maggiorenne nel 2005 per effetto della Legge 15 che rappresenta, tra tutte, la preponderante riforma della legge 241 e sappiamo, per nostra fortuna, che sarà destinata all’immortalità. Non è certo figlia del codice dei contratti che ha tuttavia avuto il merito di rafforzarne la portata sistemica e applicativa. La riflessione risiede dunque nel fatto che se il legislatore e la giurisprudenza, finanche del Consiglio di Stato, devono di tanto in tanto tornare a ricordarcela questa discrezionalità, è forse perché la stessa PA non l’ha mai realmente rivendicata, al pari di noi RUP che, a fronte della scelta liberale dell’affidamento diretto, percorriamo poi nella pratica binari procedimentalizzati.
