(di Antonio Forte)
La prevalenza della lex specialis di gara sulla modulistica allegata esclude la configurabilità di un affidamento incolpevole in capo all’operatore economico, restando a carico di quest’ultimo, secondo la diligenza professionale esigibile, l’onere di verificare la conformità dello schema di domanda alle prescrizioni del bando e del capitolato, la cui violazione legittima l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione.
La controversia trae origine dall’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione di una procedura negoziata per l’organizzazione di un evento di fine anno, disposto da un comune emiliano a causa del mancato possesso, da parte della ditta aggiudicatrice, dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria prescritti dal capitolato speciale. Il nodo centrale della vicenda risiede in una palese divergenza tra la lex specialis e il modello di dichiarazione sostitutiva predisposto dagli uffici comunali: mentre il bando e il capitolato richiedevano lo svolgimento di servizi analoghi negli ultimi due anni solari per un importo non inferiore a € 50.000 annui, il fac-simile allegato alla lettera di invito indicava erroneamente il solo ultimo anno solare con una soglia ridotta a € 30.000. L’appellante ha invocato la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, sostenendo di essere stata tratta in inganno dal comportamento fuorviante dell’ente, il quale avrebbe violato i principi di buona fede e correttezza oggettiva sollecitando documentazione integrativa solo a ridosso dell’evento, quando i costi per l’ingaggio degli artisti erano già stati sostenuti.
Il Consiglio di Stato, con la pronuncia n. 3637/2026, ha respinto tali doglianze, ritenendo che la responsabilità da comportamento scorretto della PA richiede, per la sua configurazione, la presenza di un affidamento incolpevole meritevole di tutela. In tale prospettiva, il Collegio ha chiarito che non è sufficiente la mera buona fede soggettiva del privato, ma occorre che la condotta amministrativa sia soggettivamente imputabile all’ente e che il privato dimostri una lesione della propria libertà di autodeterminazione negoziale non altrimenti evitabile. Nel caso di specie, l’errore materiale contenuto nel modulo non è stato ritenuto idoneo a generare un affidamento tutelabile, poiché rientra nel perimetro della diligenza professionale del concorrente conoscere la gerarchia degli atti di gara: lo schema di domanda non costituisce parte integrante della lex specialis, ma rappresenta uno strumento meramente esemplificativo e unilaterale che non può mai prevalere sulle clausole del disciplinare o del bando. Tale principio, già recepito dall’articolo 5, comma 3, del d.lgs. n. 36 del 2023, nega l’incolpevolezza dell’affidamento qualora l’illegittimità sia agevolmente rilevabile con l’ordinaria diligenza.
SENTENZA CONSIGLIO DI STATO 3637_2026
Antonio Forte – Segretario comunale
