Il contratto di avvalimento non può contenere clausole che ne rendano incerta l’efficacia o prevedano la decadenza immediata, perché così “minacciano la stabilità del rapporto con l’Amministrazione”.
È questo il principio ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 8 gennaio 2026, n. 148, che conferma la correttezza dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante.
Massima
In materia di avvalimento, è legittima l’esclusione del concorrente quando il contratto prodotto contenga condizioni potestative o clausole di immediata decadenza idonee a rendere incerta l’efficacia del rapporto, poiché tali pattuizioni compromettono la stabilità dell’avvalimento e del rapporto con la stazione appaltante.
Né tale vizio può essere sanato dalla sola dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria, trattandosi di atti distinti e “ambedue indefettibili ai fini dell’avvalimento”.
Commento
Il caso nasce dall’esclusione di un operatore economico, in una gara indetta da Trenitalia S.p.A., per la presenza nei due contratti di avvalimento di “condizioni potestative” che rendevano “incerta l’efficacia dei predetti avvalimenti”.
Il Consiglio di Stato, nel rigettare l’appello contro la sentenza del TAR Lazio n. 10763/2025, dà continuità al proprio precedente n. 3233/2025, relativo alle stesse parti, alla medesima gara e agli stessi contratti di avvalimento.
Il passaggio più importante della motivazione è quello in cui il Collegio richiama la clausola di “immediata decadenza del contratto di avvalimento con immediata comunicazione all’Ente Appaltante” e afferma che essa “vale a compromettere la stabilità dello stesso avvalimento”.
La ragione è semplice e molto concreta: se l’efficacia del contratto può venir meno per vicende interne tra ausiliata e ausiliaria, allora anche il rapporto con l’amministrazione diventa esposto a un’instabilità incompatibile con la funzione dell’avvalimento.
La sentenza aggiunge poi un chiarimento molto utile in pratica, escludendo che la sola dichiarazione dell’ausiliaria verso la stazione appaltante possa “sopperire” alla carenza del contratto, perché le obbligazioni verso il concorrente nascono “proprio in virtù del contratto d’avvalimento”.
In altri termini, il requisito non può essere prestato con la logica del “finché va tutto bene”: l’avvalimento deve essere strutturalmente stabile, non solo formalmente esistente.
– Chiave di lettura:
Se il contratto prevede decadenza automatica o clausole che consentano alle parti di compromettere “motu proprio la stabilità del rapporto negoziale con la stazione appaltante”, l’esclusione è legittima.
Per RUP, segretari comunali e uffici gare, il controllo non deve fermarsi al nome del documento: va letta con attenzione la disciplina interna del rapporto tra ausiliata e ausiliaria.
Sono ad alto rischio le clausole di decadenza immediata, gli equilibri contrattuali troppo fragili e i meccanismi che rendono il requisito disponibile solo in via condizionata o revocabile di fatto.
