CDS. Legittimo l’accesso della concorrente agli atti di gara in assenza di segreti tecnici o commerciali

di Viviana Fugazzotto

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 3392 del 29/04/2022 rigetta l’appello prosto da una centrale di committenza che, a conclusione di una procedura aperta per l’affidamento di lavori, non accoglieva la richiesta di ostensione avanzata da una concorrente collocata all’ottavo posto della graduatoria.

L’istanza di accesso documentale riguardava “tutti i provvedimenti e/o degli atti che hanno preceduto l’aggiudicazione dell’appalto di che trattasi e, segnatamente, delle domande delle offerte tecniche di tutti i partecipanti, dei verbali di gara, delle valutazioni compiute dalla commissione giudicatrice, oltre che delle verifiche effettuate in ordine al possesso dei requisiti di aggiudicazione” e veniva motivata con riferimento alla “esigenza (…)di verificare, alla luce della documentazione richiesta, l’opportunità di adottare iniziative a tutela della propria posizione giuridica a fronte della mancata aggiudicazione dell’appalto in questione

La stazione appalttante rigettava la richiesta perchè la riteneva inammissibile, siccome preordinata ad un controllo generalizzato della propria attività, non essendo esplicitato l’interesse diretto, attuale e concreto e ritenendo, altresì, non sufficientemente esplicitate le esigenze difensive, alla luce della genericità della richiesta, stante anche la mole della documentazione richiesta.

il giudice d’appello rileva che nell’ipotesi di specie i dinieghi oggetto di impugnativa in prime cure non sono affatto motivati in ragione del rilievo ostativo della sussistenza di segreti tecnici e commerciali, né della sussistenza di specifici dati riservati cui contrapporre il diritto di accesso ex art. 24 comma 7 l. 241/90 – avendo peraltro la parte richiesto l’accesso non solo alle offerte tecniche e alle giustificazioni prodotte in sede di verifica dell’anomalia, ma a tutta la documentazione di gara, ivi compresi i verbali di gara che avrebbero dovuto essere oggetto di pubblicazione – ma in ragione della genericità dell’istanza di accesso e della non ravvisabilità di un interesse attuale e concreto e dell’assenza di prova di strumentalità fra la documentazione proposta ed il giudizio istaurato od istaurando.

Il Consiglio di Stato richiama i principi di diritto sanciti da tre importanti arresti giurisprudenziali: le Plenarie  n. 10/2020, n. 12/2020 e 4 /2021.

Nell’ipotesi di specie la parte istante ha fatto riferimento all’accesso documentale, e l’appello va rigettato in considerazione del rilievo che la situazione legittimante l’accesso documentale ex art. 53 comma 1 e 22 l. 241/90 è ravvisabile nella circostanza che l’istante ha richiesto l’accesso agli atti di gara inerenti la procedura ad evidenza pubblica cui ha preso parte e la cui legittimità intende scrutinare, anche valutando la corretta valutazione delle ammissione degli altri concorrenti – da intendersi riferita a quelli che lo precedono in graduatoria – e la corretta valutazione delle loro offerte, per cui sussiste senza dubbio un interesse attuale e concreto alla conoscenza degli atti di gara; a tali fini non è rilevante la circostanza che lo stesso si sia collocato all’ottavo posto in graduatoria.

La posizione “conoscitiva” azionata dalla ricorrente in prime cure è funzionale alla tutela di altra, diversa, situazione giuridica, afferente al diritto di impresa (art. 41 Cost.) lato sensu inteso, oltre che alla legittima aspirazione di verificare – come del resto, expressis verbis rappresentato nella istanza di accesso- la correttezza dell’agere dei pubblici poteri (artt. 3, 24 e 97 Cost.) in una procedura in cui comunque la società ha ricorrente ha preso parte, dispiegando la propria capacità di agire nell’ordinamento (art. 2 Cost.).

Tanto basta a disvelare la esistenza di un interesse personale, attuale e concreto, collegato agli atti, e indi costituivo di una posizione legittimante.

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