la Stazione Appaltante non può escludere dalla gara un concorrente per circostanze verificate nel periodo antecedente l’ultimo triennio

di Viviana Fugazzotto

(Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 19/04/2021 n.326)

Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, una ditta -originariamente individuata come aggiudicataria della gara per l’affidamento del servizio interinale di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi differenziati e indifferenziati – impugnava il provvedimento con cui il R.U.P. aveva disposto l’esclusione dalla gara.

Lamentava la violazione dell’art. 80, co 5, lett. c) e c bis), del d.lgs. n. 50/2016, per essere stata esclusa dalla gara per avere omesso di dichiarare alla stazione appaltante la sussistenza, a carico del presidente della medesima società, di due sentenze di condanna, senza che si potesse ritenere, nella specie, la sussistenza di un obbligo dichiarativo e senza che la predetta stazione appaltante avesse proceduto alla valutazione, in concreto, dell’incidenza, ai fini dell’affidabilità professionale della ricorrente, dei precedenti penali indicati, comunque inidonei a minare l’affidabilità professionale della ricorrente e, in ogni caso, assai risalenti nel tempo.

Con ordinanza il T.A.R. adito sospendeva l’efficacia del provvedimento di esclusione della ricorrente nonché del conseguente provvedimento di aggiudicazione ai fini dell’espletamento, da parte dell’amministrazione procedente, della valutazione, in concreto, dell’incidenza dei precedenti penali.

La stazione appaltante, all’esito della nuova valutazione effettuata in esecuzione dell’ordinanza cautelare, confermava l’esclusione della società ricorrente

Con la sentenza appellata il T.A.R. ha accolto il ricorso ritenendo fondati i motivi spiegati in quanto, secondo l’attuale testo dell’art. 80, comma 5, applicabile nella fattispecie, dal momento che la procedura di gara è stata indetta in data 12.11.2019 nel vigore della nuova disciplina, sussiste un limite generale di operatività per l’obbligo dichiarativo previsto dall’art. 80, comma 5, lett. c) (ora c-bis), d.lgs. n. 50/2016, che deriva, del resto, dall’art. 57, § 7 della Direttiva 2014/24/UE.

Il C.G.A.  ritiene la sentenza meritevole di conferma.

Il RUP, infatti, ha rilevato dal casellario giudiziale che il legale rappresentante dell’aggiudicataria aveva subito due condanne penali passate in giudicato e non dichiarate in sede di offerta.

  • stoccaggio non autorizzato di rifiuti (sentenza divenuta esecutiva il 4.2006);
  • interruzione di pubblico servizio (sentenza divenuta irrevocabile il 7.2015).

Sia ai sensi della normativa comunitaria direttamente applicabile (art. 57 comma 7, Direttiva n. 2014/24/UE), che ai sensi della normativa introdotta a livello nazionale (l’art. 80, comma 10 bis, d.lgs. n. 50/2016 come novellato ad opera della l. n. 55/2019), la Stazione Appaltante non può escludere dalla gara un concorrente laddove le circostanze che potrebbero costituire un grave illecito professionale si siano verificate nel periodo antecedente l’ultimo triennio. Tale arco temporale nel caso di contestazione giudiziale deve essere computato a far data dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.

Pertanto:

  1. non si è in presenza di una falsa dichiarazione comportante la sanzione espulsiva automatica, venendo in rilievo, nel caso in questione, la supposta esistenza di gravi illeciti professionali, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), e la pretesa omissione delle pertinenti informazioni in corso di procedimento selettivo, ai sensi della lett. c-bis).
  2. La condanna non rileva perché è avvenuta in periodo antecedente al triennio. L’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, dopo aver elencato i motivi di esclusione obbligatoria (par. 1), quelli di esclusione facoltativa (par. 4) e le misure di self-cleaning (par. 6), stabilisce, al par. 7 dell’art. 57, che gli Stati membri determinano il periodo massimo di esclusione, che, se non è stato fissato con sentenza definitiva, non supera i cinque anni dalla data della condanna con sentenza definitiva nei casi di cui al paragrafo 1 e i tre anni dalla data del fatto in questione nei casi di cui al paragrafo 4.

Quindi deve ritenersi operante un obbligo di fissare un limite temporale di rilevanza delle circostanze, soggette ad obblighi dichiarativi, che possono concretizzare gravi illeciti professionali e condurre all’esclusione del concorrente dalla gara. Con  l’avvertenza, altresì, che  l’obbligo declaratorio in sede di gara non può avere un carattere omnicomprensivo di ogni e qualsiasi vicenda storica del concorrente, a pena di appesantire oltre misura il procedimento di gara (sia in termini di oneri dichiarativi del concorrente che avuto riguardo alla corrispondente attività valutativa del seggio di gara), sicché deve escludersi che cause di esclusione che hanno perduto rilevanza temporale debbano comunque essere dichiarate

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