TAR Lazio. Annullata, per errore temporale e mancata motivazione, annotazione disposta da ANAC nel casellario informatico

Il TAR Lazio (2319/2021) ha disposto l’annullamento della decisione adottata dall’ANAC con la quale aveva disposto l’annotazione nel casellario informatico di un operatore economico a seguito dell’applicazione di una penale avendo superato la soglia dell’1% dell’importo dell’ordinativo.

L’operatore economico ricorre al giudice amministrativo rilevando, sia l’errata applicazione delle linee guida, emanate successivamente alla data di pubblicazione del bando, sia il valore della penale, sia la carenza di motivazione e sproporzione riguardo alla sanzione dell’annotazione nel casellario informatico.

I giudici accolgono il ricorso affermando, innanzitutto che “L’Autorità ha ritenuto di fare applicazione delle proprie Linee guida n. 6, adottate ai sensi dell’art. 80, co. 13, d.lgs. n. 50/2016, e dell’art. 8 del regolamento per la gestione del casellario informatico (approvato con delib. n. 861 del 2.10.2019), ma la procedura di gara che ha portato alla stipulazione della convenzione nel cui ambito si è verificato l’inadempimento (con irrogazione della penale) è stata bandita nel corso dell’anno 2013.

Al riguardo, precisano i giudici, l’ambito temporale di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici è stabilito dall’art. 216 (“Disposizioni transitorie e di coordinamento”), co. 1, d.lgs. n. 50 del 2016, per il quale “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore […]”. E “[r]ichiamando la ‘procedura di gara’ e ‘il contratto’ al termine della stessa stipulato, il legislatore ha espressamente escluso la possibilità di distinguere tra normativa applicabile alla fase di scelta del contraente e normativa applicabile alla fase di esecuzione del contratto, fissando quale termine unico di riferimento il momento di indizione della procedura di gara”

I giudici aggiungono, inoltre, che  “l’applicazione della penale per ritardo nella fornitura rispetto ai tempi imposti dal contratto poteva essere considerata, in astratto, una notizia ‘utile’ e, dunque, suscettibile di iscrizione nel Casellario informatico – per essere riconducibile alla fattispecie del ‘grave errore professionale’ di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163 cit. – ma […], comunque, era onere dell’ANAC procedere ad un’attenta valutazione dell’utilità in concreto dell’annotazione ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità dell’operatore che le stazioni appaltanti avrebbero potuto compiere in relazione a successive procedure di gara”

Anac era, dunque, “tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione” (reputando meritevoli di attenzione le circostanze che il ritardo avesse riguardo una piccola parte della complessiva fornitura espletata nei confronti della medesima amministrazione ordinante e che l’importo della penale fosse “inferiore all’1% se conteggiata tenendo conto del valore complessivo della convenzione o anche, solo, di tutti gli ordinativi” della stessa amministrazione);

Nel provvedimento di iscrizione, affermano i giudici, non è “dato in alcun modo conto delle ragioni per le quali tali circostanze risultavano irrilevanti nella valutazione di utilità dell’iscrizione”, essendosi l’Autorità “limitata ad affermare che le richieste formulate dall’operatore economico nella memoria trasmessa non potevano essere accolte per il carattere meramente informativo dell’iscrizione, che non comportava l’automatica esclusione dalla procedura, dovendo, pur sempre, la stazione appaltante, nell’esercizio della sua discrezionalità svolgere le valutazioni di competenza sui pregressi comportamenti del concorrente”, argomentazione, quest’ultima, ritenuta “inconferente ed elusiva degli specifici obblighi motivazionali in caso di adozione del provvedimento di iscrizione nel Casellario informatico”;

Nel provvedimento impugnato sono riportate le argomentazioni addotte dalla ricorrente in sede procedimentale e a fronte di queste deduzioni, Anac si è limitata a rilevare come la circostanza del ritardo nell’adempimento fosse stata “espressamente ammessa” dall’operatore economico nelle anzidette osservazioni procedimentali (“ritardata attivazione del servizio di alta affidabilità, per cui i giorni di lavorazione sono stati complessivamente 179 gg., ovvero 59 gg oltre il periodo dichiarato”) e come il contegno della stazione appaltate non fosse risultato “manifestamente contrario ai principi di buona fede e correttezza, posto che la stessa Amministrazione ha ribadito di essersi resa sempre adempiente agli obblighi di pagamento delle fatture nei confronti dell’appaltatrice e di avere agito nel pieno rispetto delle norme vigenti […]”.

Mentre il tema dell’incidenza della penale sul valore del contratto di riferimento è stato “risolto” mediante l’inserimento nel testo da pubblicare della contestazione della ricorrente, senza alcuna spiegazione, però, sulle ragioni dell’“utilità” della notizia (indipendentemente dal superamento del parametro dell’1% fissato dalle Linee guida e dal regolamento di gestione del casellario).

Si può così notare che nel caso in esame  la motivazione dell’annotazione (v. sopra, par. 2) risulta “inconferente ed elusiva degli specifici obblighi motivazionali in caso di adozione del provvedimento di iscrizione nel Casellario informatico”, non essendo state approfondite le “ragioni di utilità della notizia segnalata dalla stazione appaltante alla luce delle circostanze allegate dall’operatore in sede procedimentale”.

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