TAR Calabria: l’omesso versamento del contributo ANAC non determina l’esclusione automatica dalla gara

Un’Amministrazione regionale decide l’esclusione dalla gara di un operatore economico a causa del mancato versamento del contributo ANAC ai sensi della legge n. 266 del 2005 nel termine fissato per la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura di affidamento (04.06.2020), ancorché la società ricorrente vi abbia provveduto entro il termine assegnato dalla S.A. in sede di soccorso istruttorio (23.06.2020), articolando così la motivazione: “dall’esame della documentazione è infatti risultato che è stato omesso il versamento del contributo ANAC che costituisce condizione di ammissibilità dell’offerta”, sottolineando che tale inadempimento costituiva “difformità non sanabile rispetto alle specifiche normative tali da costituire causa di esclusione delle fasi successive alla gara”;

Richiamando una sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386) i giudici del TAR della Calabria sezione di Reggio Calabria (543/2020) affermano che:

a) fatte salve le ipotesi in cui la lex specialis preveda una espressa comminatoria di esclusione, l’omesso versamento del contributo Anac non comporta in linea di principio l’estromissione dalla gara;

b) ciò anche in linea con la giurisprudenza della Corte di giustizia UE (cfr. sentenza 2 giugno 2016, C 27/15) nella parte in cui è stato affermato “che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara”;

c) di conseguenza, in presenza di una siffatta omissione ben dovrebbe innescarsi il meccanismo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016, trattandosi di adempimento (si ripete: versamento contributo ANAC) sicuramente estraneo all’alveo dell’offerta economica e di quella tecnica: di qui la possibile regolarizzazione della connessa posizione da parte dell’impresa partecipante;

I giudici affermano inoltre che il diverso ed opposto orientamento giurisprudenziale richiamato dalla S.A. negli atti istruttori e propedeutici al provvedimento espulsivo (sentenza Cons. Stato sez. V, 30 gennaio 2020 n. 746), secondo il quale il contributo ANAC assurgerebbe a condizione di ammissibilità dell’offerta, appare non pienamente aderente ai principi di derivazione eurounitaria di trasparenza e parità di trattamento laddove, come nel caso di specie, non si rinviene alcuna disposizione del disciplinare di gara intesa a prescrivere espressamente a pena di esclusione l’assolvimento di un onere siffatto;

E proseguono affermando che la L. 23 dicembre 2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che a detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio”, con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si tratta pacificamente dell’affidamento di servizi di architettura e di ingegneria;

E ancora che raffigurando la norma una compressione sia pure limitata al principio di massima partecipazione, non si può ravvisare un’interpretazione estensiva, prescindendo comunque dalla richiamata delimitazione dell’onere;

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