non sussiste uno specifico obbligo di provvedere sull’istanza di riesame del privato, e quindi non sussiste nemmeno la possibilità di impiegare l’istituto del silenzio-inadempimento e lo strumento processuale dell’azione avverso l’inerzia dell’amministrazione (articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo) per costringere l’amministrazione ad avviare il procedimento e a provvedere sull’istanza del privato.
IL FATTO
Un operatore economico ricorre al Consiglio di Stato, ritenendo ingiusta la decisione del Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha dichiarato inammissibile il proprio ricorso per far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dalla stazione appaltante riguardo alla richiesta di revoca in autotutela dell’aggiudicazione di un servizio poiché l’aggiudicatario risultava oggettivamente carente di uno degli elementi richiesto quale condizione per la partecipazione alla gara.
Il Tribunale amministrativo ha dichiarato inammissibile il ricorso sulla scorta della consolidata giurisprudenza che esclude la coercibilità dell’esercizio dei poteri di autotutela attraverso l’istituto del silenzio inadempimento ai sensi dell’art. 117 c.p.a., data l’ampia discrezionalità amministrativa riconosciuta alla pubblica amministrazione, «salvo i casi normativamente e tassativamente stabiliti di autotutela doverosa e casi particolari legati ad esigenze conclamate di giustizia».
L’inerzia serbata dall’amministrazione, a giudizio del ricorrente, per oltre 30 giorni dalla presentazione dell’istanza integrerebbe la violazione dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, rilevato che i requisiti di idoneità, di partecipazione e di esecuzione prescritti dalla lex
specialis devono essere posseduti non solo alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, ma per tutta la durata della procedura fino alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità. Sarebbe pertanto errato anche l’argomento speso dal primo giudice secondo cui «l’esercizio del potere di autotutela, anche nella materia dei contratti pubblici, conserva la natura di potere discrezionale».
Il ricorrente censura, inoltre, la sentenza anche nella parte in cui ha affermato che, nella fattispecie in esame, «non si ravvisano
nemmeno ragioni eccezionali di equità» e che la perdita della disponibilità del requisito richiesto ravviserebbe circostanza valutabile
dall’amministrazione ai fini della opportunità della conservazione del contratto, tenendo in considerazione la capacità della aggiudicataria di garantire il servizio mediante l’utilizzo di altre modalità attuative del servizio richiesto.
LA DECISIONE
I giudici del Consiglio di Stato, con la sentenza 6664/2026 respingono l’appello va respinto, confermando pertanto la statuizione di inammissibilità dichiarata dalla sentenza, non ravvisandosi ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza consolidata in materia di giustiziabilità o di coercibilità della pretesa del privato all’esercizio dei poteri di riesame o di autotutela riservati all’amministrazione.
A giudizio dei giudici non sussiste uno specifico obbligo di provvedere sull’istanza di riesame del privato, e quindi non sussiste nemmeno la possibilità di impiegare l’istituto del silenzio-inadempimento e lo strumento processuale dell’azione avverso l’inerzia
dell’amministrazione (articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo) per costringere l’amministrazione ad avviare il
procedimento e a provvedere sull’istanza del privato, per le seguenti ragioni:
– la natura ufficiosa del potere di riesame o di autotutela e l’ampia discrezionalità riconosciuta per il suo esercizio (in particolare quanto all’an) esclude la configurabilità di un obbligo a carico dell’amministrazione ;
– il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio» (articoli 21-nonies della legge n. 241 del 1990),
delineando una mera possibilità senza alcun contenuto di doverosità;
– esigenza di certezza delle situazioni giuridiche costituite dal provvedimento amministrativo e dalla esigenza di garantire l’applicazione dei termini decadenziali previsti per impugnare il provvedimento, applicazione che non dovrebbe essere
pregiudicata dalla «automatica rimessione in termini prospetticamente rinveniente dalla postulata doverosità delle misure di riesame;
L’istanza del privato, quindi, è giuridicamente inidonea a produrre l’effetto costitutivo di un dovere di procedere e di provvedere e non può trasformare il procedimento officioso in un procedimento ad iniziativa di parte.
Nel caso di specie, inoltre, non si rinvengono ipotesi di autotutela doverosa, mancando – in materia di riesame o autotutela su contratti pubblici – una norma espressa che imponga all’amministrazione di procedere e di provvedere sulle istanze del privato che sollecitino l’esercizio dei relativi poteri amministrativi (essendo del tutto dominante in giurisprudenza l’orientamento che ricollega l’autotutela doverosa esclusivamente a ipotesi normative speciali.
CONSIDERAZIONI
La decisione può apparire impeccabile dal punto di vista giuridico, cioè dell’esercizio acrobatico, abile e spettacolare, sulle norme e sulla giurisprudenza consolidata, ma difficilmente può essere considerata una espressione di “giustizia” per un privato (operatore o cittadino che sia) che, pur sapendo di avere ragione, vede disconosciute le proprie giuste pretese, grazie a bizantinismi giocosi. Che lasciano l’amaro e aprono pericolosi spiragli in chi, all’interno di queste pieghe argomentative, può trovare occasione per disattendere le disposizioni in materia di contratti
