La regola generale prevede che il bando di gara debba essere impugnato unitamente all’atto applicativo (esclusione o aggiudicazione), poiché è quest’ultimo a rendere concreta la lesione. Tuttavia, esistono delle ipotesi eccezionali in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione entro il termine di trenta giorni. Ciò accade quando la lex specialis contiene le cosiddette clausole escludenti, ovvero prescrizioni che impediscono direttamente la partecipazione o rendono impossibile la formulazione di un’offerta consapevole.
Secondo la sentenza del TAR Sicilia n. 01040/2026, i casi di immediata impugnabilità sono i seguenti:
- Oneri incomprensibili o sproporzionati: Clausole che impongono, ai fini della partecipazione, adempimenti manifestamente incomprensibili o eccessivi rispetto all’oggetto dell’appalto;
- Requisiti di ammissione mancanti: Regole che richiedono il possesso di requisiti (es. esperienza pregressa specifica) di cui l’operatore è privo, impedendogli ab origine di prendere parte alla gara;
- Impossibilità tecnica o economica: Disposizioni abnormi o irragionevoli che rendono impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica per la partecipazione;
- Partecipazione incongruamente difficoltosa: Regole che rendono l’accesso alla procedura estremamente difficoltoso o di fatto impossibile;
- Rapporto contrattuale eccessivamente oneroso: Condizioni negoziali che rendono l’esecuzione del contratto obiettivamente non conveniente o eccessivamente onerosa;
- Obblighi contra ius: Clausole che impongono obblighi contrari a norme di legge;
- Gravi carenze di dati essenziali: Bandi che omettono informazioni fondamentali per formulare l’offerta (es. dati sul personale da assorbire) o che contengono formule matematiche palesemente errate;
- Mancata indicazione dei costi della sicurezza: Atti di gara totalmente privi della prescritta indicazione dei costi della sicurezza non soggetti a ribasso;
- Abbreviazione irragionevole dei termini: Previsione di tempi eccessivamente ridotti per la presentazione dell’offerta, tali da pregiudicare la partecipazione.
Il Collegio specifica inoltre che, affinché una clausola possa essere definita come “immediatamente escludente”, deve porre in evidenza l’astratta impossibilità per un operatore medio di formulare un’offerta economicamente sostenibile. Al contrario, se la clausola è ambigua ovvero suscettibile di diverse interpretazioni, l’onere di impugnazione sorge solo nel momento in cui viene applicata con l’atto di esclusione.
