Lo spartiacque è la costituzione di messa in mora da parte della commissione Europea che, ancora una volta, interviene sul tema del mancato rispetto da parte dell’Italia delle direttive UE in materia di contratti pubblici e concessioni.
Viene contestata al legislatore italiano la non conformità del correttivo rispetto alla disciplina della finanza di progetto e alla regolamentazione dell’accesso agli atti nel bilanciamento con la tutela della riservatezza. Tra il prima e il dopo, il dopo è rappresentato dalla sentenza CGUE del 5 febbraio 2026.
La Commissione Europea ha attribuito al diritto di prelazione un “significativo effetto disincentivante” sulla partecipazione di altri operatori riconducendo, di contro, al promotore un decisivo vantaggio competitivo derivante da una fase preliminare non sottoposta agli stessi standard di pubblicità e trasparenza delle direttive europee.
Sulla scorta, la Corte di Giustizia Europea ha dichiarato incompatibile con il diritto dell’Unione il diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di project financing, in quanto strutturato in violazione del principio di parità di trattamento e della concorrenza effettiva, di cui alla direttiva 2014/23/EU, nonché in violazione del principio della libertà di stabilimento di cui all’articolo 49 TFUE.
Sebbene la Corte di Giustizia si riferisca all’articolo 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 ovvero ad una normativa non più vigente, la pronuncia, mettendo in discussione l’impianto del diritto di prelazione previsto dall’ordinamento italiano, finisce per travolgere l’articolo 193 del novellato codice dei contratti pubblici.
In questo quadro si inseriscono le sentenze n. 14 e n.15 della Corte dei Conti dell’Emilia- Romagna, sezione controllo, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di applicare il diritto di prelazione ad una procedura di project financing avviata prima dell’entrata in vigore del correttivo in virtù del principio tempus regit actum.
La formula che ormai si è affermata anche nella giurisprudenza costituzionale è quella degli “ordinamenti coordinati e comunicanti” pertanto, anche la Corte dei Conti non si sarebbe potuta pronunciare in una direzione diversa da quella della disapplicazione della norma interna in quanto incompatibile.
In caso di contrasto tra norma interna e norma europea, il vizio non rientra nelle previsioni di cui all’articolo 21–septies pertanto, la patologia dell’atto non comporta nullità essendo semmai operante il classico regime illegittimità/annullabilità. In questo caso il bando di gara continuerà a produrre effetti, fatto salvo l’intervento giurisdizionale o l’esercizio dell’autotutela da parte della stazione appaltante.
Il riconoscimento del primato del diritto unionale e la conseguente disapplicazione delle norme interne con esso incompatibili comporta che:
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Il diritto di prelazione non può più essere previsto nelle gare da bandire;
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Ove già previsto, non può essere legittimamente esercitato;
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L’eventuale esercizio determina un vizio radicale dell’aggiudicazione.
Anci, evidenziate le ricadute operative, delinea i possibili scenari a seconda della fase procedurale, sia essa preliminare, di gara o conclusiva.
Il dialogo competitivo quale possibile soluzione
Il vero motivo di interesse, in una prospettiva già attuale, è rappresentato tuttavia dalla possibili soluzioni demandate all’intervento legislativo allo scopo di tutelare il meccanismo incentivante l’iniziativa privata senza che questa integri profili di incompatibilità con il diritto europeo. Tra queste spicca la previsone del dialogo competitivo nell’opera di riscrittura dell’articolo 193 del codice.
Tale ipotesi di lavoro consentirebbe l’incontro del Libro II relativo all’appalto, con il Libro IV in quanto precisa è stata la volontà del legislatore di riunificare nel codice attuale, rispetto al previgente, partenariato e concessioni nella sezione ad esse dedicata. Non a caso la medesima volontà è riscontrabile anche per l’omessa previsione del project tra le modalità di affidamento di cui all’articolo 70 del codice, come a voler ribadire che una cosa sono gli appalti, altra cosa sono le concessioni.
Invero, l’articolo 193 nell’attuale formulazione fa riferimento alla ‘gara’ con ciò non escludendo a priori nessuna modalità di affidamento, dialogo competitivo incluso, sebbene nella prassi la scelta ricada quasi sempre sulla procedura aperta.
Quale significato dunque rivestirebbe la crasi tra project financing e dialogo competitivo? Intanto l’interlocuzione non sarebbe privilegiata con il promotore ma in parallelo con gli operatori economici invitati che, proprio attraverso lo strumento del dialogo, sarebbero chiamati a quella competizione sfidante volta all’individuazione della miglior soluzione possibile per il perseguimento del risultato. In quest’ottica verrebbero garantiti proprio quei principi comunitari ritenuti violati dalla Corte Europea con la prelazione.
Non a caso nel Libro verde relativo ai partenariati e al diritto comunitario, la Commissione Europea suggeriva agli Stati membri proprio il dialogo competitivo quale procedura idonea a garantire flessibilità di discussione e trasparenza nell’utilizzo di denaro pubblico e gestione dei progetti.
Inoltre, il dialogo competitivo ha l’indiscussa attitudine di consentire all’amministrazione di ampliare il proprio know-how non circoscrivendo l’attività della stazione appaltante all’individuazione della miglio offerta, ma consentendo di colmare quell’asimmetria informativa tra pubblico e privato, che nemmeno procedure codicizzate quali le consultazioni preliminari di mercato potrebbero superare.
