L’annullamento d’ufficio di una procedura di gara, disposto dalla stazione appaltante prima dell’aggiudicazione definitiva, non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della Legge n. 241/1990. L’operatore economico, finanche se aggiudicatario provvisorio o in attesa di verifica dell’anomalia, è titolare di una mera aspettativa di fatto e non di un affidamento qualificato, atteso che solo l’aggiudicazione definitiva cristallizza il bene della vita e impone l’instaurazione del contraddittorio procedimentale.
Lo afferma il TAR Lazio con la sentenza n. 4399/2026, decidendo su una controversia sorta dall’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, di una procedura europea finalizzata all’affidamento della fornitura di vitto per istituti penitenziari. La stazione appaltante ravvisato un vizio di legittimità nella lex specialis per la mancata previsione dei criteri premiali relativi alla parità di genere, prescritti dall’art. 108, comma 7, del D.lgs. n. 36/2023.
Il ricorrente ha censurato il provvedimento deducendo, tra l’altro, l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, lamentando la lesione del legittimo affidamento maturato nel corso della gara. Il collegio di prime cure, rigettando il gravame, ha ribadito la natura endoprocedimentale degli atti di gara anteriori all’aggiudicazione definitiva. In tale fase, la possibilità che alla procedura non faccia seguito l’affidamento è un evento fisiologico che esclude la configurabilità di un affidamento tutelabile. Nel caso di specie, l’assenza di un’aggiudicazione definitiva e la pendenza della verifica dell’anomalia rendono la posizione della società ricorrente una mera aspettativa, inidonea a imporre l’obbligo di partecipazione procedimentale previsto dall’art. 7 della Legge n. 241/1990.
Sotto il profilo sostanziale, il Tribunale sottolinea che il potere di autotutela è espressione di un’ampia discrezionalità amministrativa, sindacabile solo per manifesta illogicità. La decisione di annullare la gara per uniformarsi al precetto normativo sulla parità di genere appare immune da vizi, trattandosi di un criterio legale cogente e non di una clausola opzionale (come confermato da ANAC nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n.145 del 9.4.25). L’amministrazione ha correttamente valutato ex ante la sussistenza di vizi della procedura, ritenendo irrilevante la circostanza che, in via ipotetica, l’esito della gara non sarebbe mutato. La correzione della lex specialis risponde infatti a un preminente interesse pubblico alla legalità e alla corretta competizione, prevalente sulla pretesa alla prosecuzione di una gara viziata all’origine.
