(di Antonio Forte)
L’omissione dichiarativa di un evento pregiudizievole non determina l’esclusione automatica del concorrente, ma impone alla stazione appaltante l’esercizio di un potere discrezionale volto a valutare il fatto storico non dichiarato unitamente al comportamento reticente dell’operatore, al fine di verificare la complessa e persistente affidabilità professionale alla luce delle misure di self-cleaning adottate.
La sentenza della Quinta Sezione del Consiglio di Stato n. 05818/2026, pubblicata il 16 luglio 2026, affronta la tematica della rilevanza dell’omissione dichiarativa nell’ambito delle cause di esclusione non automatica di cui agli articoli 95 e 98 del Decreto Legislativo n. 36/2023. La controversia trae origine dall’impugnativa dell’aggiudicazione di una gara indetta dal Ministero degli Affari Esteri per i servizi di vigilanza armata, promossa dalla seconda graduata a fronte della mancata dichiarazione, da parte dell’aggiudicataria, di una misura cautelare interdittiva irrogata nei confronti dell’allora legale rappresentante. Il Giudice d’appello, confermando la pronuncia del TAR Lazio n. 20024/2025, chiarisce come la disciplina del d.lgs. n. 36/2023 abbia superato la nozione aperta di grave illecito professionale propria del d.lgs. n. 50/2016, introducendo una rigorosa perimetrazione soggettiva e oggettiva al fine di evitare automatismi espulsivi in contrasto con le direttive europee. Nel nuovo assetto ordinamentale, le condotte penali addebitate alle persone fisiche non infettano automaticamente l’impresa, salvo le ipotesi tassativamente previste dall’articolo 98, comma 3, lettere g) ed h). Di conseguenza, l’omessa o incompleta dichiarazione nel DGUE di una vicenda pregiudizievole non integra una fattispecie ad effetto espulsivo immediato o vincolato. Il comportamento reticente costituisce un elemento che la stazione appaltante deve prendere in considerazione e ponderare congiuntamente al fatto storico non dichiarato, all’interno del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico e in sede di istruttoria procedimentale. L’Amministrazione è chiamata a svolgere un giudizio ampiamente discrezionale basato sul criterio del più probabile che non, volto ad accertare se l’episodio conteso e la condotta omissiva siano idonei a incrinare l’integrità e la credibilità del concorrente. In tale contesto assume valore dirimente l’istituto del self-cleaning, il quale consente all’operatore di dimostrare la propria affidabilità attraverso l’adozione tempestiva di misure organizzative, quali l’estromissione dei soggetti coinvolti, la revisione del modello di organizzazione e gestione ex d.lgs. n. 231/2001 e l’audit interno sulle prassi aziendali. Ove la stazione appaltante abbia valutato adeguati tali interventi correttivi con motivazione congrua ed esente da travisamenti, il sindacato giurisdizionale deve arrestarsi, non potendo il giudice amministrativo sovrapporre il proprio apprezzamento a quello riservato alla discrezionalità della Pubblica Amministrazione.
SENTENZA_5818_2026_CONSIGLIO DI STATO
