Prima o poi sarebbe successo, qualcuno ha preteso di essere rimesso in termini avvalendosi della scorciatoia del parere di precontenzioso. E l’ha spuntata: il parere di pre contenzioso Anac rimette in termini il concorrente che non ha impugnato nei trenta giorni l’aggiudicazione dell’appalto ad altro operatore. Lo aveva detto il Tar Abruzzo e ora, purtroppo, lo conferma il Consiglio di Stato (peraltro nella composizione autorevolissima della Sezione Quinta) con la sentenza 2210/26.
Il problema era in nuce da quando il nuovo Codice dei contratti ha affidato ad Anac il potere di pronunciarsi su istanza di parte sulla legittimità della procedura di affidamento (art 220 comma 1 del Codice dei contratti pubblici). Fino ad oggi si pensava che in caso di contestazione da parte di Anac su una procedura di affidamento, se la stazione appaltante non si adegua motivando la sua scelta, unico legittimato a impugnare fosse la stessa Anac. Invece il Consiglio di Stato con questa sentenza ritiene che legittimato ad impugnare l’atto della stazione appaltante di rigetto del parere Anac, rimettendo così in discussione l’aggiudicazione, sia anche il concorrente che pure non aveva proposto impugnazione tempestiva alla stessa aggiudicazione nei 30 giorni previsti dall’art 120 del Codice di giustizia amministrativa. Il provvedimento con il quale la stazione appaltante decide di non conformarsi al parere Anac sarebbe un atto di autotutela confermativa “propria”, e non di autotutela “meramente confermativa”; da qui la sua impugnabilità.
Una lettura raffinata ma anche un po’ capziosa della situazione giuridica, con effetti importanti e potenzialmente deflagranti.
Lo vediamo andando al concreto nel caso di specie: si è legittimato il concorrente, inerte a suo tempo dato che non l’aveva impugnata, a mettere in discussione l’aggiudicazione di un servizio di pulizie avvenuta il 15 ottobre 2024 a distanza praticamente di cinque mesi, perché l’atto con cui il Comune ha ritenuto di non conformarsi al parere Anac è dell’11 marzo 2025. Con l’effetto di rimettere in discussione e disapplicare un contratto già sottoscritto ed in esecuzione.
Si tratta di una sentenza che, è facile prevederlo, darà la stura a infinite istanze di pre contenzioso presso Anac, che diventa così una sorta di ulteriore strumento a metà tra l’amministrativo e il para giurisdizionale, un ibrido che però tende ad avvicinarsi ad una sorta di ulteriore ricorso giurisdizionale. (Che poi, a pensarci, si chiama parere di pre contenzioso, però è riscontrato da Anac abbondantemente dopo i termini perentori oltre i quali il contenzioso giurisdizionale avrebbe dovuto essere attivato … siamo sempre più nel paradosso …).
E il principio del risultato? E i termini abbreviati previsti fin dal lontano 2010 per dare certezza giuridica ed in definitiva stabilità in un settore così strategico della nostra economia come i contratti pubblici? E il ridimensionamento di Anac con nuovo Codice? E soprattutto lo stesso art. 220, che prevede la impugnabilità del diniego da parte della sola Anac (“La stazione appaltante o l’ente concedente che non intenda conformarsi al parere comunica, con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC, che può – non “possono”, nota mia -proporre il ricorso …”)?
Per me il Consiglio di Stato ha preso una bella cantonata …
