(di Antonio Forte)
L’incompatibilità del diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto con il diritto dell’Unione europea, sì come accertata dalla Corte di giustizia con la recente sentenza del 5 febbraio 2026, C-810/24, non può estendersi oltre gli atti applicativi dell’istituto dichiarato incompatibile con l’ordinamento comunitario. Ne deriva che il giudice amministrativo resta vincolato al thema decidendum e ai motivi di ricorso dedotti dalla parte, non potendo rilevare d’ufficio, laddove non censurati nel ricorso, ulteriori vizi della gara, con la conseguente conservazione degli atti non impugnati.
La decisione del Consiglio di Stato 3805/2026 affronta il tema delle ricadute interne della sentenza della Sezione II della Corte di Giustizia UE, che ha sancito l’incompatibilità del diritto di prelazione del promotore con i principi eurounitari di parità di trattamento e concorrenza effettiva.
Il fulcro della controversia risiede nel coordinamento tra l’obbligo di garantire l’effetto utile del diritto sovranazionale e i cardini del processo amministrativo nazionale, dominato dal principio della domanda e della rigida corrispondenza tra quanto richiesto e la successiva pronuncia giurisdizionale. I giudici di Palazzo Spada chiariscono che la violazione del diritto unionale genera la mera annullabilità e non la nullità radicale degli atti di gara. Pertanto, l’effetto demolitorio derivante dalla disapplicazione della norma interna contrastante le regole europee non può operare in via automatica e oggettiva sull’intera procedura. Se l’operatore economico ha limitato il proprio petitum e la propria causa petendi alla contestazione della sola clausola di prelazione e della conseguente aggiudicazione al promotore, al fine di conseguire l’affidamento in quanto miglior offerente, il sindacato giurisdizionale non può estendersi d’ufficio ed è quindi precluso al magistrato verificare ex officio ulteriori profili di illegittimità che conducano al travolgimento integrale della selezione, poiché l’ordinamento italiano non ammette una giurisdizione di diritto oggettivo. Ne deriva che l’annullamento deve essere circoscritto alla determinazione di aggiudicazione fondata sulla prelazione e agli atti prodromici che la attuano, lasciando del tutto intangibili e consolidati i precedenti atti della serie procedimentale non gravati, ivi inclusa la prima graduatoria che vedeva il ricorrente legittimo aggiudicatario.
SENTENZA_3805_2026_CONSIGLIO DI STATO
Antonio Forte – Segretario comunale
