(di Antonio Forte)
La violazione dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990 non comporta l’annullabilità del provvedimento amministrativo ove l’atto abbia natura vincolata e il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. L’esclusione della sanatoria per omesso preavviso di rigetto, introdotta dall’art. 12, comma 1, lett. i), della l. n. 120/2020 con riferimento al secondo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, opera esclusivamente per i provvedimenti discrezionali, lasciando inalterata la validità dei provvedimenti vincolati conformi alla legge.
La controversia trae origine dal diniego opposto da Roma Capitale all’istanza di rinnovo di una concessione per l’utilizzo di un’area comunale destinata alla distribuzione di carburanti. L’amministrazione ha motivato il rigetto evidenziando la scadenza del titolo e l’obbligo di attivare una procedura ad evidenza pubblica in applicazione delle disposizioni regolamentari interne e dei principi europei di tutela della concorrenza. La società ricorrente ha eccepito l’illegittimità del diniego per violazione delle garanzie partecipative, lamentando l’assenza del preventivo avviso di rigetto. Il Consiglio di Stato, con la sentenza 4382/2026, ha respinto il gravame chiarendo la portata applicativa delle riforme apportate dalla legge n. 120/2020 al regime delle invalidità procedimentali. I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato che la novella legislativa impedisce la sanatoria processuale dell’art. 10-bis solo quando l’azione amministrativa presenti margini di discrezionalità. Nel caso di specie, l’amministrazione comunale era tenuta a disporre la riassegnazione del bene mediante gara pubblica, in forza del carattere imperativo delle norme regolamentari vigenti. Di conseguenza, a fronte di un potere strettamente vincolato, il contenuto dispositivo del diniego non avrebbe potuto essere differente. La pretesa natura di servizio pubblico dell’attività economica svolta non giustifica una deroga al regime della “concorrenza per il mercato”, la quale impone il ricorso a procedure selettive trasparenti ogniqualvolta si tratti di affidare l’uso esclusivo di risorse pubbliche scarse e contendibili. L’omissione formale del preavviso di rigetto si configura pertanto come un vizio non invalidante ai sensi del primo periodo dell’art. 21-octies, comma 2, in quanto l’apporto partecipativo del privato non avrebbe potuto mutare l’esito vincolato del procedimento.
CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 04382_2025
Antonio Forte – Segretario comunale
