Cassazione: le cause di incompatibilità si estendono anche a chi non ha un rapporto di subordinazione come il Direttore generale

Le sezioni unite della Corte di Cassazione (25369/2020) prendono in esame il caso di un Direttore generale di una ASL che, in pendenza di questo rapporto di lavoro aveva accettato l’incarico di Presidente del Consiglio di Amministrazione di una Cassa di Risparmio.

Poiché tale incarico era stato svolto in assenza dell’autorizzazione da parte dell’Amministrazione di appartenenza, l’Agenzia delle entrate aveva intimato il pagamento di una somma di denaro – pari ad euro 751.390,81- a titolo di sanzione amministrativa per la violazione dell’art. 53, commi 9 e 11, del d.lgs.165 del 2001.

La questione su cui verte il giudizio della Corte riguarda la natura del rapporto di lavoro del direttore generale delle AUSL ed il relativo assoggettamento alla disciplina prevista per i dipendenti pubblici, con particolare riferimento ai limiti di applicabilità della normativa sulle incompatibilità di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001, con specifico riguardo all’obbligo per gli enti pubblici economici e per i soggetti privati di ottenere la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza al fine del conferimento di incarichi retribuiti a dipendenti pubblici, previsto dal comma 9 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001.

Al riguardo i giudici della Corte affermano che deve essere, in primo luogo, sottolineato che ormai da tempo in ambito UE e OIL si sostiene che le Pubbliche Amministrazioni sono determinanti per la reputazione e quindi l’affidabilità dello Stato, requisiti che, a loro volta, hanno grande rilevanza dal punto di vista economico. Pertanto, grazie alle suddette sollecitazioni anche nel nostro ordinamento si è diffusa l’esigenza di puntare su Pubbliche Amministrazioni organizzate in modo da tutelare sia la salute e la sicurezza dei lavoratori sia la “salus” di tutto il contesto lavorativo, quindi la legalità e l’etica di tale contesto e – tramite il lavoro pubblico

A questa logica risponde la disciplina generale in materia di incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi del lavoro pubblico contrattualizzato, originariamente contenuta nell’art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993 ed ora dettata dall’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 e s.m.i. attualmente vigente.

Per tali ragioni è stato anche affermato, con orientamento consolidato, che la suindicata normativa è applicabile a tutte le situazioni di svolgimento di funzioni in qualità di “agente dell’Amministrazione pubblica” (Cass. SU 10 gennaio 2019, n. 486), normalmente grazie all’esistenza di un rapporto di servizio con la Pubblica Amministrazione, che comporta specifici doveri in capo all’interessato correlati allo svolgimento dei compiti attribuiti all’Amministrazione e derivanti dal citato obbligo di esclusività sancito dall’art. 98 Cost. e dalla relativa disciplina attuativa.

Quindi l’ambito di applicazione della disciplina è molto ampio e tale da ricomprendere sia i dipendenti il cui rapporto di lavoro sia stato contrattualizzato sia quelli rimasti in regime di diritto pubblico (art. 3 d.lgs. n. 165 del 2001), sia i lavoratori professionali con rapporto a tempo determinato o part-time al di sopra di certi limiti, sia coloro che svolgono incarichi onorari (Cass. SU 28 gennaio 2020, n. 1869), sia coloro che sono legati alla P.A. per effetto di un contratto di diritto privato anche di natura autonoma (come il direttore generale di un ente del SSN).

Tutto questo comporta che l’affermata incompatibilità della “carica di direttore generale” con la sussistenza di altro rapporto di lavoro, dipendente o autonomo (di cui al comma 10 cit.) debba essere intesa allo stesso modo in cui è da intendere per tutti coloro che hanno un rapporto di lavoro con le Pubbliche Amministrazioni, sulla base della disciplina generale di cui all’art. 53 d.lgs. n. 165 del 2001 nonché della disciplina specifica per i titolari di incarichi dirigenziali dettata dal d.lgs. n. 39 del 2013 (ove applicabile ratione temporis), peraltro in analogia anche con quanto dispone, per i medici del SSN, l’art. 4, comma 7, della legge n. 412 del 1991, secondo cui: “con il Servizio sanitario nazionale può intercorrere un unico rapporto di lavoro. Tale rapporto è incompatibile con ogni altro rapporto di lavoro dipendente, pubblico o privato, e con altri rapporti anche di natura convenzionale con il Servizio sanitario nazionale. Il rapporto di lavoro con il Servizio sanitario nazionale è altresì incompatibile con l’esercizio di altre attività o con la titolarità o con la compartecipazione delle quote di imprese che possono configurare conflitto di interessi con lo stesso”.

Peraltro, aggiunge la Corte, ne deriva che l’illecito non può essere sanato da un’autorizzazione intervenuta successivamente al conferimento dell’incarico, sia essa postuma ovvero successiva ma con effetti “ora per allora”, visto che inequivocamente la norma fa esplicito riferimento ad una “previa autorizzazione” dell’incarico medesimo.

L’illecito in questione è un illecito amministrativo che non ha natura fiscale-tributaria-finanziaria, ma è riconducibile alla disciplina del pubblico impiego contrattualizzato e, in base ai principi generali in materia di illeciti amministrativi, per integrarne l’elemento soggettivo è sufficiente la semplice colpa, che si presume a carico dell’autore del fatto vietato, gravando su questi l’onere di provare di aver agito usando l’ordinaria diligenza

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