Adunanza plenaria: L’accesso agli atti “difensivo” deve essere consentito anche in pendenza di un processo civile

(sf) Con una sentenza decisamente importante che porrà fine alle contese dottrinali e giurisprudenziali, l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato (19/2020) prende in esame l’apparente contrasto tra le disposizioni che disciplinano il cosiddetto “accesso difensivo” (art. 24, comma 7 della legge 241/1990) consentito “comunque” per la difesa dei propri interessi giuridici, e gli articoli 210, 211 e 213 del codice di procedura civile che disciplinano le modalità di acquisizione di documenti nel corso di un processo civile.

Secondo una prima tesi, sostenuta nelle sentenze n. 2472/2014, n. 5347/2019 e n. 5910/2019, il diritto di accesso ai documenti amministrativi ai sensi degli artt. 22 ss. l. n. 241/1990 è esercitabile indipendentemente dalle forme di acquisizione probatoria previste dalle citate norme processualcivilistiche.

Secondo la tesi opposta, propugnata dalla sentenza n. 3461/2017 della Quarta Sezione, la previsione da parte dell’ordinamento di determinati metodi di acquisizione, in funzione probatoria, di documenti detenuti dalla pubblica amministrazione, esclude invece l’azionabilità del rimedio dell’accesso ai documenti medesimi secondo la disciplina di cui alla legge n. 241/1990.

Costruire, oggi, l’accesso agli atti amministrativi come uno strumento non tanto alternativo, quanto addirittura recessivo rispetto agli strumenti processuali civilistici di acquisizione probatoria, è – dunque – operazione giuridicamente non convincente sul piano dell’evoluzione storica delle tutele e peraltro, i poteri istruttori del giudice disciplinati agli articoli 210, 211 e 213 cod. proc. civ. hanno carattere residuale e non possono essere esercitati per acquisire atti o documenti della pubblica amministrazione che la parte è in condizioni di produrre.

L’esclusione dell’ammissibilità dell’accesso documentale difensivo, in via generale ed astratta, con richiamo alla disciplina processualcivilistica dell’esibizione istruttoria – la quale, seguendo la tesi ‘restrittiva’, dovrebbe ritenersi in ogni caso prevalente e assorbente –, è operazione ermeneutica che finirebbe per incidere in modo pregiudizievole sull’effettività del diritto alla tutela giurisdizionale e sul diritto alla prova intesi in senso lato, implicanti la facoltà della parte di usare tutti gli strumenti offerti dall’ordinamento, e tra questi l’accesso documentale, per influire sull’accertamento del fatto sia in sede stragiudiziale e nella fase preprocessuale, sia poi eventualmente in sede processuale, a ‘cura’ e ‘difesa’ della situazione giuridica soggettiva ‘finale’ asseritamente lesa.

Deve pertanto escludersi che la previsione, negli artt. 210, 211 e 213 cod. proc. civ., di strumenti di esibizione istruttoria aventi ad oggetto documenti detenuti dalla pubblica amministrazione possa precludere l’esercizio dell’accesso documentale difensivo secondo la disciplina di cui alla legge n. 241/1990, né prima né in pendenza del processo civile.

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