“Non essendovi un reale rapporto di alterità tra società ed ente pubblico, l’attività dell’ente, e dei suoi organi, deve essere imputata alla stessa P.A. (v. Cass. Sez. U., 25 novembre 2013, n. 26283; Cass. Sez. U., 13 settembre 2018, n. 22409); ne consegue che la società in house non è in grado di collocarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna, con la conseguenza, sul piano processuale, che la società in house non ha legittimazione ad agire contro i provvedimenti dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 dicembre 2015, n. 5643)”.
Argomentando in questo modo il Tar Liguria, sentenza 885/26, dichiara inammissibile il ricorso avanzato da una Società in house che aveva impugnato l’atto di concessione di concessione demaniale marittima per le aree destinate a porto turistico rilasciato dallo stesso Comune controllante la Società.
Il perché del ricorso
La contestazione della società non riguarda, come si potrebbe pensare di questi tempi, il tema delle proroghe illegittime o meno delle concessioni balneari, ma siamo in un ambito completamente diverso e, tutto sommato, anche di minimo interesse in sé e per sé: la determinazione del canone che il Comune ha fatto per le aree concesse alla sua Società. Una materia da specialisti che del resto, come abbiamo già visto, il Tar neppure affronta ritenendo il ricorso inammissibile. E’ questo il punto dolente …
Il Comune, o meglio l’ufficio competente, definisce il canone che la Società, interamente partecipata dal Comune, deve pagare per la concessione di aree portuali. La Società ritiene che questa definizione sia eccessiva e impugna gli atti di fronte al Tar.
Una stranezza, apparentemente. Se l’ufficio comunale che si occupa di demanio secondo la Società definisce delle tariffe concessorie troppo alte, sarebbe logico che gli amministratori della Società si chiarissero con l’ufficio comunale senza partire con un contenzioso. Strano del resto che il Comune stabilisca un canone troppo alto che, com’è noto, neppure percepisce (i proventi vanno allo Stato e alla Regione) con tutto svantaggio della propria partecipata di cui è unico azionista.
C’è qualcosa sotto …?
Si può notare come il ricorso sia rivolto non solo contro il Comune, che si è costituito chiedendone il rigetto, ma anche contro Agenzia del demanio, MEF e Regione Liguria, tutte parti o non costituite in giudizio o che chiedono di esserne estromesse. Ci sarà un motivo …
Chi si è occupato come lo scrivente di demanio sa quanto sia assurdo il sistema delineato in seguito alla riforma del Titolo V della Costituzione di cui alla Legge costituzionale 3 del 2001, quando fu affidata la competenza gestionale ai Comuni sul demanio marittimo, lacuale e fluviale. Sia l’Agenzia del demanio sia Mef sia la Regione non gestiscono – la gestione come detto è passata al Comune – ma fanno qualcosa di più comodo: interpretano le complesse norme in materia di demanio e di canoni e poi vigilano sul Comune che, dal canto suo, non solo non percepisce i canoni, ma se per caso li stabilisce in maniera eccessiva (rispettando le direttive dei suddetti Enti vigilanti) deve affrontare i costi dei ricorsi. Perché se invece decide di interpretare le norme prescindendo dalle indicazioni di Demanio, Mef e Regione, si espone (come minimo) ad un rischio di segnalazione alla procura contabile per danno erariale. Una posizione scomoda, che ricorda un po’ la famosa battuta di Woody Allen: comando io ma decide mia moglie …
Un bel problema. Ecco perché il nostro Comune ha deciso, probabilmente per non essere accusato di favorire la propria Società, di tentare la via giurisdizionale: sarà il Tar ad interpretare la norma (che nella specie è l’art. 100 comma 3 del DL 104/20) e a stabilire se alla Società spetti il rimborso di somme versate in eccedenza e quindi compensate col canone rideterminato. (In pratica, anche se non è questo il tema che vogliamo affrontare nell’articolo, si tratta di uno sconto che il legislatore ha deciso ex post di applicare alle concessioni dei beni del demanio marittimo e di zone del mare territoriale destinate alla natura da diporto).
I veri contraddittori della Società dovrebbero quindi essere Demanio, Regione e Mef, non il Comune.
Una tattica forse tortuosa, ma la dirigenza del povero Comune non ha probabilmente trovato di meglio dopo varie infruttuose interlocuzioni con Regione e Agenzia del demanio. E, tutto sommato, chi meglio del Tar avrebbe potuto interpretare correttamente la norma che, come sempre avviene in caso di concessioni demaniali, appare assai contorta e poco comprensibile? Dopotutto il dubbio che le interpretazioni di chi percepisce il canone potrebbero essere pro domo sua ci può effettivamente stare, quindi che interpreti un giudice la norma non sarebbe cosa disdicevole.
Il Tar ha ragione?
Non il Comune, che ha chiesto il rigetto del ricorso, ma neppure gli altri convenuti hanno sollevato eccezione di inammissibilità; l’iniziativa è partita d’ufficio: “All’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 22 aprile 2026 il Collegio ha sollevato, ai sensi dell’art. 73 comma 3 c.p.a. l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per difetto di legittimazione”. Eccezione ovviamente accolta dallo stesso Collegio sulla base dei riferimenti giurisprudenziali sopra riportati.
Il tema è interessante e complesso. La Cassazione effettivamente ha spesso ritenuto che vi fosse, nei casi da lei scrutinati, una sorta di identificazione tra Società partecipata e Ente controllante.
Ma si trattava di situazioni sostanziali, non formali. Quindi la Cassazione ha ritenuto corretta, per esempio, la giurisdizione della Corte dei conti verso gli amministratori delle Società in house, trattandosi di Enti pubblici in quanto emanazioni della PA controllante, con compiti e funzioni pubblicistiche, longa manus dell’Ente controllante.
Ma che tale identificazione si spinga anche al piano processuale, come se la Società sia un ufficio o una ripartizione del Comune, sembra onestamente un po’ troppo. La Società è e resta un Ente autonomo.
Tant’è che la stessa giurisprudenza amministrativa non si è posta in altre occasioni lo stesso dubbio: per esempio si veda la sentenza Tar Sicilia 964/22 dove una società, anch’essa controllata interamente dal Comune, ha impugnato – peraltro con successo – la delibera annuale di razionalizzazione dello stesso Comune controllante …
Portando alle estreme conseguenze il ragionamento del Tar Liguria si dovrebbe forse addirittura concludere che gli stessi atti della società dovrebbero essere riferiti al Comune controllante, e se vi fosse una qualsiasi causa fatta da un privato verso una società controllata (per esempio, che so io, l’opposizione avverso uno sfratto intimato al locatario di un immobile di proprietà di una società in house) l’atto dovrebbe essere notificato non alla società controllata ma al Comune.
Anche l’unico richiamo alla giurisprudenza amministrativa contenuto nella nostra sentenza se ci pensiamo conferma questa aporia.
Si tratta della nota sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 5643/15. In quell’occasione il Consiglio di Stato aveva ritenuto, contrariamente al Tar che in primo grado aveva rigettato la propria giurisdizione, che fosse il Giudice amministrativo a dover valutare la legittimità di un ricorso avverso un avviso di selezione pubblica bandito da una società in house del Ministero delle infrastrutture, sul presupposto – ormai pacifico da tempo – che la società in house sia una sorta di organo della Pubblica amministrazione che la controlla. Il Consiglio di Stato in quel caso a ben vedere aveva ritenuto solo che la società in house fosse annoverabile nel novero delle Pubbliche amministrazioni; di qui la giurisdizione del Tar. Ma non si era spinto a ritenere che non vi fosse un’autonomia giuridica della Società rispetto alla PA controllante. La società è sì una pubblica amministrazione come lo è quella che la controlla, ma resta pur sempre un Ente autonomo e distinto, non è un organo vero e proprio della pubblica amministrazione che la controlla. Il Consiglio di Stato parla infatti di “sostanziale identificazione tra la società in house e la pubblica amministrazione” (che nella specie come detto era MIT), “di cui essa costituisce articolazione in senso sostanziale (non formale, nota mia), strumento operativo, quasi organo (non organo in senso formale, nota mia). E infatti il Consiglio di Stato ha ritenuto in quel caso la competenza del Giudice amministrativo, non che il ricorso fosse inammissibile perché avrebbe dovuto essere rivolto non verso la Società controllante ma verso il Ministero che controllava la Società, come invece sarebbe stato se il bando impugnato fosse stato emesso da un’unità organizzativa dello stesso MIT. L’autonomia giuridica implica evidentemente anche un’autonomia processuale.
In conclusione, ci rimane il dubbio che il Tar Liguria nella nostra sentenza abbia preferito pilatescamente scegliere la strada più rapida dichiarando il ricorso inammissibile.
Provando ad andare ancora un po’ oltre, si potrebbe anche aggiungere che è evidente come in tutto il sistema di affidamento delle competenze ai Comuni sulla gestione del demanio marittimo, effettuato in maniera troppo precipitosa ormai 25 anni fa, ci sia da mettere mano in maniera seria …
