Lo “scavalco di eccedenza”: un unicum in deroga alla unicità del rapporto di impiego (Giuseppe Vinciguerra)

Avv. Giuseppe Vinciguerra, Segretario generale di Aragona

Con la recente deliberazione n. 80/2022/PAR della Sezione Regionale di Controllo per la Puglia, la Corte dei conti è tornata ad occuparsi del controverso istituto del cosiddetto “scavalco d’eccedenza” di cui all’art. 1, comma 557, della Legge n. 311/2004, in virtù del quale “I comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, i consorzi tra enti locali gerenti servizi a rilevanza non industriale, le comunità montane e le unioni di comuni possono servirsi dell’attività lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre amministrazioni locali purché autorizzati dall’amministrazione di provenienza”.

La tematica de qua è stata affrontata più volte da diverse Sezioni regionali di Controllo della Corte, specie nell’ottica di tracciarne i tratti distintivi dalla diversa fattispecie del cd. “scavalco condiviso”, disciplinata dall’art. 14 del CCNL 2004 del personale del comparto delle regioni e delle autonomie locali.

Val subito la pena rilevare che in ordine a tale ultimo istituto, secondo l’ARAN «la possibilità di ricorrere ad unautonomo contratto di lavoro a tempo determinato, al di là dell’orario di obbligo già ripartito in sede di convenzione, pone dubbi di legittimità a causa dei vincoli di incompatibilità di più rapporti di lavoro in capo al medesimo soggetto contemporaneamente, ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. n. 165/2001, facendo salva la sola particolare ipotesi di cui all’art. 1, comma 557, della legge n.311/2004» (RAL 1554 Orientamenti applicativi).

Sul fronte opposto, già con la deliberazione n. 23 del 20.06.2016 della Sezione delle Autonomie, la Corte dei conti aveva al contrario avuto modo osservare che la prestazione resa da un dipendente di Ente locale a tempo pieno, al di fuori del suo ordinario orario di lavoro, ai sensi dell’art. 1, comma 557, della Legge n. 311/2004, si inquadra all’interno di un nuovo rapporto di lavoro.

Invero, mentre nello scavalco c.d. condiviso il titolare del rapporto lavorativo resta il solo ente di provenienza, nello scavalco c.d. d’eccedenza il lavoratore, pur restando legato al rapporto d’impiego (a tempo pieno) con l’ente originario, svolge ulteriori prestazioni lavorative in favore di uno degli enti indicati dalla norma, in forza dell’autorizzazione data dall’Amministrazione di provenienza (cfr. Sezione Controllo Regione Molise 105/2016/PAR).

A dir della Corte dei conti nella deliberazione in esame, con riguardo all’istituto de quo, la volontà del legislatore di introdurre una deroga al principio dell’esclusività del rapporto di lavoro a tempo pieno, mediante l’utilizzo di personaledipendente di altre amministrazioni locali, sarebbe scaturita dalla necessità di venire incontro agli enti di ridotte dimensioni, i quali, come noto, incontrano non poche difficoltà nello svolgimento delle proprie funzioni e nell’assunzione di personale.

Questo aspetto di “deroga al principio dell’unicità del rapporto di lavoro espresso dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001” – ricorda la Corte – era peraltro già stato messo in evidenza dal Consiglio di Stato con il parere n. 3764/2013, di conferma del precedente parere n. 2141/2005, e recepito in toto dal Ministero dell’Interno con la circolare n. 2 del 26 maggio 2014.

Per il Consiglio di Stato, con la disposizione de qua si intende consentire ai dipendenti degli Enti locali di svolgere, previa autorizzazione, attività lavorativa a favore di altri Enti locali, di piccole dimensioni ovvero associati tra loro, e ciò, non solo ai titolari di un rapporto di lavoro a tempo parziale, bensì anche ai titolari di un rapporto di lavoro a tempo pieno (parere cit. n. 2141/2005). In questo assetto, la seconda attività lavorativa del dipendente di altro ente può (rectius deve) avvenire in forza di un nuovo contratto di lavoro subordinato (a tempo parziale) o anche di un contratto di lavoro autonomo, sulla base di apposita autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza, in capo alla quale permane in ogni caso il rapporto di lavoro a tempo pieno, che quest’ultima continuerà a gestire in assoluta autonomia e senza alcuna modificazione o novazione, oggettiva o soggettiva, dello stesso.

Rileva la Sezione Puglia che nella fattispecie in esame «non vi è, quindi, un unico rapporto di lavoro ripartito tra due enti, né si può pensare, come già chiarito in precedenza dalla stessa Corte, ad un unico rapporto di lavoro nell’ente di provenienza che si espanderebbe fino ad altre 12 ore nell’ente di destinazione», ritenendosi, al contrario, che l’art. 1, comma 557, della L. n. 311 del 2004 configuri una «situazione non dissimile, nei suoi tratti essenziali e in particolare sul piano dei rapporti fra le parti interessate (le due Amministrazioni e il lavoratore), da quella che si verifica nel caso di svolgimento di una seconda attività lavorativa da parte di un dipendente pubblico a tempo parziale».

La Corte dei conti rinviene invero nell’istituto de quo un “unicum” che trova giustificazione nella esigenza di permettere, agli enti di piccole dimensioni, di assicurare i servizi e svolgere i propri compiti istituzionali, in un particolare momento storico in cui l’assunzione di personale è sottoposta a vincoli stringenti. A conferma di ciò viene peraltro addotto il fatto che il legislatore non abbia utilizzato nessuna qualificazione per definire tale tipologia di impiego (distacco, assegnazione temporanea, comando, etc.), ritenendo che nessuna si esse si attagli alla fattispecie in esame.

In considerazione dei quesiti rivoltile (in ordine, da un lato, alla possibilità che «un dipendente di ente locale possa ricevere una duplice forma di retribuzione per le medesime ore, sia presso l’Ente di appartenenza, sia presso l’Ente che intenda assumerlo in virtù dell’art. 1, comma 557, della Legge 311/2004», ovvero alla «possibilità per l’Amministrazione locale di provenienza di autorizzare l’impiego dello stesso dipendente ai sensi di tale disposizione, senza commettere un danno erariale, tenuto conto che gli avrebbe già corrisposto il compenso per le ore oggetto di autorizzazione», con specifico riferimento al trattamento economico spettante in caso di cd. “scavalco d’eccedenza”), la Corte ha avuto modo di rilevare che, come già evidenziato in precedenza dai pareri conformi della Corte e dal Consiglio di Stato (n. 2141/2005): «qualora il rapporto fosse di tipo “subordinato” non potrebbe essere convenuta una retribuzione forfettaria in deroga ai criteri ed ai parametri, anche orari, stabiliti dal contratto collettivo di riferimento in relazione al tipo di rapporto di lavoro instaurato. Invece, nel caso di rapporto di lavoro di tipo autonomo, il ricorso a tale tipologia di contratto è condizionato alla sussistenza (e persistenza per tutta la durata del rapporto) di specifici presupposti e requisiti codificati dalla normativa vigente, tra cui – a mero titolo esemplificativo e non esaustivo – le disposizioni di cui ai commi 5-bis e 6 dell’art. 7 del Dlgs. n. 165/2001, così come successivamente modificato e integrato».

Sul punto, la Sezione Puglia riprende, conclusivamente, quanto già recentemente affermato dalla Sezione del controllo della Basilicata, nella deliberazione n. 1 del 2019, a tenor della quale «per determinare la retribuzione da corrispondere al dipendente utilizzato ai sensi del comma 557 dell’art. 1 della legge 311/2004, dovrà aversi riguardo al tipo di rapporto instaurato (subordinato o autonomo) tra l’Ente utilizzatore ed il dipendente; la scelta del tipo di rapporto e la sua gestione nel tempo andranno effettuate alla luce delle prescrizioni contenute nella normativa vigente e delle condizioni contenute nell’atto di autorizzazione dell’Ente di appartenenza. Nel caso di rapporto di tipo subordinato, il trattamento economico non potrà che essere stabilito in conformità alla normativa vigente e, in particolare, ai criteri ed ai parametri fissati dal CCNL di comparto, volta per volta, vigente in materia. Per l’effetto non potrà essere convenuta una retribuzione a forfait che – per come in concreto conformata – si ponga in deroga – seppure migliorativa – ai suddetti criteri e parametri. Nel caso in cui, fosse “in astratto ed in concreto” possibile (nel senso di legittimo) perfezionare un rapporto di lavoro di tipo autonomo, perché al di fuori del perimetro dei divieti fissati dal legislatore, il compenso convenuto, oltre ad essere oggetto di previa autorizzazione da parte dell’Ente di appartenenza, dovrà comunque essere conforme alle prescrizioni ed ai vincoli finanziari fissati dalla normativa vigente».

La Corte riconosce a chiare lettere la possibilità nel nostro Ordinamento di far ricorso al cd. scavalco d’eccedenza, specificando condizioni e limiti che ne consentono il legittimo utilizzo. A dir della Sezione Puglia, ai fini dell’attivazione dell’istituto de quo, occorre che l’attività presso il Comune ricevente possa svolgersi solo al di fuori dell’orario di lavoro ordinario e per un numero massimo di 12 ore settimanali, non potendosi superare il limite di durata massima dell’orario di lavoro, comprese le ore di lavoro straordinario di 48 ore a settimana (così già Sezione Regionale Controllo della Lombardia, deliberazione n. 118/2012/PAR).

Si considera altresì pacifico che il personale di cui l’ente può avvalersi debba essere già assunto con contratto di lavoro individuale a tempo pieno presso altro ente e che l’Amministrazione di appartenenza debba aver rilasciato un’espressa autorizzazione (al riguardo, si richiama la Sezione Regionale Controllo della Corte dei conti dell’Umbria deliberazione n. 129/2020/PAR), ritenendosi, al contrario, non conforme a legge servirsi dell’attività lavorativa svolta da dipendenti di altre Amministrazioni locali, ai sensi e nei termini indicati dall’art. 1, comma 557 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 per i comuni con popolazione superiore ai cinquemila abitanti (sul punto, si richiama la Sezione Regionale Controllo UMB/129/2020/PAR).

Affrontando più nello specifico la questione postale circa l’evenienza in cui ad esser chiamato a svolgere una prestazione del tipo in esame sia un dipendente che presso l’ente di appartenenza sia responsabile di posizione organizzativa (avendo il Comune richiedente il parere, da un lato, affermato che «questi, percependo le retribuzioni di posizione e di risultato, riceve già a monte il compenso per l’eventuale lavoro straordinario, in quanto già compreso nel predetto trattamento accessorio ai sensi dell’art. 15, comma 1, del CCNL 2016/2018», e, dall’altro formulato la considerazione «che le eventuali prestazioni straordinarie di un responsabile di posizione organizzativa vanno ad incidere proprio sulle 12 oresettimanali che si possono porre al di fuori dell’orario ordinario di 36 ore»), la Sezione Puglia afferma preliminarmente che i dipendenti utilizzati ai sensi del comma 557 della legge n. 311/2004 possono essere nominati titolari di posizione organizzativa.

Con riferimento all’orario di lavoro, ripercorrendo(ne) la disciplina di cui all’art. 22 del CCNL 2016-2018 Funzioni Locali (il quale specifica che quello ordinario è di 36 ore settimanali ed è funzionale all’orario di servizio e di apertura al pubblico), nonché le vigenti disposizioni normative in ordine sia alla durata massima dell’orario di lavoro (artt. 4 e 6 del d.lgs. n. 66/2003), che alla durata minima della prestazione lavorativa settimanale (le ordinarie 36 ore) per i titolari di posizione organizzativa (diversamente dai dirigenti cui è consentita la cd. autogestione dell’orario settimanale) per come declinata dall’orientamento applicativo Aran RAL 1383 circa l’assenza di automatismo tra titolarità di P.O. e lavoro straordinario, unitamente alla disciplina delle Aree delle posizioni organizzative (c.d. P.O.) di cui agli articoli 13 e seguenti del medesimo Contratto Collettivo, con particolare attenzione alle disposizioni contrattuali riguardanti tanto la retribuzione di risultato che la retribuzione di posizione (quale trattamento quest’ultimo assorbente tutte le competenze accessorie e le indennità previste dal Contratto Collettivo Nazionale, compreso il compenso per il lavoro straordinario), la Sezione di Controllo, pur rimarcando l’evidenza dell’impossibilità di erogare legittimamente una duplice e differente forma di retribuzione allo stesso dipendente per le medesime ore lavorate presso enti diversi, afferma, nondimeno, che il dipendente con rapporto di lavoro ex art. 1, comma 557 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 debba – sarebbe il caso di dire in via del tutto eccezionale – essere retribuito, chiaramente sulla base dei parametri oggettivi di riferimento, a seconda della tipologia di lavoro (subordinato/autonomo) e per il numero di ore autorizzate, nei limiti stabiliti dalla contrattazione collettiva, come chiarito anche dalla Circolare del Ministero dell’Interno n. 2 del 21/10/2005.

E ciò, sostiene la Corte, in quanto la disposizione dell’art. 1, comma 557 della legge 30 dicembre 2004, n. 311 prevede un rapporto di lavoro che costituisce un unicum nel panorama del pubblico impiego (sotto il profilo del già accennato aspetto di deroga al principio dell’unicità del rapporto di lavoro espresso dall’art. 53 del T.U.P.I.), il quale, nondimeno non può che operare nel rispetto dei requisiti e limiti previsti dall’Ordinamento (di cui si dà ampio conto nella deliberazione), specie con riguardo alla retribuzione da corrispondersi al dipendente eventualmente all’uopo autorizzato a fronte di una attività lavorativa ulteriore (anche di tipo differente) svolta nel Comune con popolazione fino a 5.000 abitanti (o negli altri enti previsti dalla normativa in oggetto), la quale – si afferma – deve necessariamente rispettare i vincoli e i parametri stabiliti dai Contratti Collettivi di riferimento, rimanendo invece demandata, da un lato, alla volontà e discrezionalità degli enti la decisione di utilizzare l’attività lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre Amministrazioni (a condizione che siano presenti tutti i requisiti voluti dal legislatore), dall’altro alla discrezionalità dell’Amministrazione di appartenenza la valutazione in ordine al rilascio della autorizzazione, laddove ciò non arrechi pregiudizio al corretto e tempestivo svolgimento dell’attività presso lo stesso l’ente (di appartenenza) e non interferisca con i compiti istituzionali (ferma restando la volontà del dipendente di prestare la propria attività presso enti diversi), il tutto non omettendo di lasciarsi guidare dal “faro dell’azione amministrativa”, ovverosia il rispetto del principio costituzionale del buon andamento e della imparzialità dell’amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione.

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