La disciplina dell’anomalia dell’offerta: le semplificazioni al Codice vanificate dalle complicazioni della normativa speciale della Regione siciliana.

di Vito Antonio Bonanno, segretario generale del comune di Alcamo

L’art. 97 del Codice contempla un procedimento di verifica delle offerte che, risultando particolarmente convenienti, alimentano il sospetto di non essere affidabili[1]. A tal fine la norma individua appositi criteri per stabilire la c.d. soglia di anomalia, con la conseguenza che le offerte pari o superiori ad essa sono sospettate di non essere serie; agli operatori concorrenti, pertanto, verranno chieste giustificazioni[2], iniziando dall’offerta superiore, per poi procedere nei confronti di quella successiva ove la prima non abbia giustificato il ribasso. Laddove si dovesse giungere ad escludere tutte le offerte anomale, si procederà all’aggiudica (senza giustificazioni) alla prima offerta non anomala.  Nell’ipotesi di utilizzo del criterio del prezzo più basso, il legislatore prevede due differenti criteri per l’individuazione della soglia di anomalia, a seconda se il numero delle offerte ammesse sia inferiore oppure pari o superiore a quindici[3]. Tuttavia, per tali procedure, a seguito delle modifiche introdotte dal decreto-legge n. 32 del 2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019 (cd. sblocca-cantieri), l’obbligo di procedere alla verifica dell’anomalia si impone solo ove risultino ammesse almeno cinque offerte (art. 97, comma 3-bis). Infine, il comma 8 dell’art. 97 dispone che nelle gare relative ad affidamenti sottosoglia e aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, è possibile prevedere nel bando (o in analogo atto indittivo) l’esclusione automatica delle offerte risultate anomale (cioè, senza dar luogo al procedimento di verifica dell’anomalia), purché le offerte ammesse siano almeno dieci. Proprio su tale ultima previsione è intervenuto l’art. 1, comma 3, del d.l. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 120 del 2020 (cd. semplificazioni), disponendo che nelle procedure di affidamento avviate entro il 31 dicembre 2021, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, l’esclusione automatica delle offerte risultate anomale si applica anche in assenza di una espressa previsione negli atti di gara e purché le offerte ammesse siano almeno cinque[4].

Il legislatore regionale con l’art. 4 della legge 19 luglio 2019, n. 13 è, tuttavia, intervenuto sulla materia dettando una disciplina parzialmente derogatoria rispetto a quella nazionale con esclusivo riguardo ai contratti di lavori pubblici, da un lato, prescrivendo l’utilizzo del criterio del prezzo più basso per gli affidamenti sotto-soglia con procedura ordinaria[5] e, dall’altro, dettando una peculiare procedura per la determinazione della soglia di anomalia. La norma è stata impugnata dal Presidente del consiglio dei ministri[6] per violazione dell’art. 117, comma 2, lett. e) della costituzione; il ricorso è basato sulla giurisprudenza consolidata del giudice delle leggi  da cui si evince che” la disciplina codicistica relativa alle procedure di selezione e ai criteri di aggiudicazione è strumentale a garantire la tutela della concorrenza, con la conseguenza che anche le autonomie speciali titolari di competenza legislativa primaria nella materia dei lavori pubblici non possono dettare una disciplina suscettibile di alterare le regole di funzionamento del mercato” ( cfr. ex multis Corte Cost. n. 45/2010, n. 401/2007). Ad avviso del Governo, anche la disciplina in materia di valutazione delle offerte anomale è finalizzata a tutelare la concorrenza, tanto che in base al comma 3-ter dell’art. 97 solo il Ministero delle infrastrutture può procedere con proprio decreto a rideterminare le modalità di calcolo della soglia di anomalia. E del resto, già la Corte aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 1 della legge regionale 10.7.2015, n. 14, che conteneva una disciplina simile a quella più recente, osservando che  “la   potestà  legislativa regionale esclusiva in materia di lavori pubblici  rimane perimetrata dai limiti derivanti dalle norme di rango costituzionale, dai principi generali dell’ordinamento giuridico statale, dalle norme fondamentali delle riforme economico-sociali della Repubblica e  dagli obiettivi internazionali, sicché la tutela della concorrenza ex art. 117, comma secondo, lettera e), Cost. rende  evidente la  natura  di parametro interposto delle norme del Codice  dei contratti  pubblici riempiendo di contenuto i limiti statutari alla potestà   legislativa regionale in tema di lavori pubblici” ( Corte cost. n. 263 del 2016). La questione, trattata all’udienza pubblica del 21 ottobre 2020, è stata rimessa sul ruolo con l’ordinanza n. 243 del 20.11.2020 con la quale sono state respinte alcune questioni processuali eccepite dalla difesa regionale. Nelle more del giudizio di costituzionalità[7], tuttavia, il Tar di Palermo con una recente decisione ha chiarito la piena vigenza della norma regionale, affermando che essa “è destinata a trovare applicazione – in deroga alla disciplina dettata a livello nazionale dall’art. 97, commi 2 e 2 bis, del codice dei contratti – in tutti i casi in cui si proceda all’aggiudicazione di appalti di lavori in Sicilia (non importa in questo caso se “sotto soglia” o “sopra soglia”, dato che la rubrica dell’art. 4 non opera una specifica distinzione al riguardo) secondo il criterio del minor prezzo, sia che l’adozione di quest’ultimo criterio venga imposta da specifiche disposizioni di legge (come nel caso, regolato dal primo periodo dell’art. 4 medesimo, di affidamento di appalti di lavori “sotto soglia” in Sicilia) sia che consegua ad una valutazione discrezionale della stazione appaltante nei casi consentiti dalla legge” (cfr. TAR Palermo, III, 12.11.2020, n.2349). Il giudice amministrativo chiarisce, in modo espresso, che la norma regionale sulla determinazione della soglia di anomalia trova applicazione in tutti i casi in cui, nell’affidamento di lavori pubblici, si proceda con il criterio del minor prezzo, sia che esso sia imposto dalla legge ( appalti sotto-soglia con procedura ordinaria) sia che esso venga scelto dalla stazione appaltante nell’esercizio della discrezionalità consentita dalla legge (cfr, art. 95, comma 3  del codice e art. 1, comma 3 del d.l. 76/2020 e smi), non apparendo per converso “fondata su solidi e convincenti argomenti testuali la tesi alternativa, alla cui stregua il criterio di definizione della soglia di anomalia delineato dalla normativa regionale troverebbe applicazione solo agli appalti di lavori “sotto soglia” aggiudicati con procedura ordinaria in base a progetto esecutivo: una simile opzione ermeneutica, a dire il vero, non è imposta dalla littera legis né deriva, come si è appena visto, da una stretta interpretazione dell’art. 4, comma 1, della l.r. n. 13/2009; essa, inoltre, ha il grave inconveniente di introdurre un elemento di asimmetria – non giustificabile alla stregua del principio costituzionale di ragionevolezza – in punto di ricognizione della disciplina da seguire per la determinazione dell’anomalia delle offerte, poiché fa dipendere, in modo assolutamente incoerente e senza una apparente ragione giustificativa, l’applicazione – ai fini della individuazione delle offerte anomale – della disciplina legislativa statale o di quella regionale dalla decisione della stazione appaltante di seguire per l’affidamento dell’appalto – una volta che la stessa abbia optato per il criterio del minor prezzo – una procedura ordinaria ovvero una procedura negoziata o altrimenti speciale”. Tale tesi, che risulta condivisa in sede cautelare anche dal giudice d’appello[8], implica che nell’ambito della Regione siciliana in tutte le ipotesi in cui per l’affidamento di lavori si fa ricorso al criterio del minor prezzo (che, peraltro è obbligatorio nel caso di contratti sotto-soglia con procedure ordinarie), per la determinazione della soglia di anomalia deve applicarsi, in deroga all’art. 97, commi 2 e 2-bis del Codice, la disciplina  di cui all’art. 4, commi 1 e 2 della l.r. n. 13 del 2019. Resta, invece, pienamente applicabile la previsione di cui al comma 3-bis dell’art. 97 secondo cui alla verifica della soglia di anomalia non si procede laddove le offerte ammesse siano inferiori a cinque, nonché la previsione del comma 8 dell’art. 97 che dispone, per i contratti sotto-soglia, l’obbligatoria esclusione automatica fino al 31 dicembre 2021 in tutti i casi in cui le offerte ammesse siano almeno cinque (dieci a regime).

Nel merito dell’applicazione del meccanismo regionale di determinazione della soglia di anomalia nelle gare di lavori pubblici, la giurisprudenza amministrativa regionale ha recentemente affermato che “le offerte con identico ribasso poste sia a cavallo delle ali sia all’interno delle ali devono, ai fini dell’accantonamento prodromico al calcolo della media, essere considerate secondo la regola del blocco unitario di cui all’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016 e smi” (così, CGARS 22.12.2020, n. 1170, che ha confermato TAR Catania, 6.11.2020, n.2913). La questione era stata posta da una ditta, collocatasi al secondo posto della graduatoria di una gara per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici, la quale contestava l’operato della stazione appaltante che facendo leva sul dato letterale dell’art. 4, comma 1, della l.r. 13/2019, il quale nel disciplinare il meccanismo del taglio delle ali per la determinazione della soglia di anomalia fa riferimento al “10 per cento, sia delle offerte di maggior ribasso che di quelle di minor ribasso, indipendentemente dalla presenza di più offerte di identico ribasso a cavallo delle ali”, ha considerato separatamente  anziché unitariamente due offerte aventi la medesima percentuale di ribasso che si collocano all’interno delle ali (nella specie sono state accantonate, cioè non considerate per la determinazione del calcolo della soglia di anomalia, n. 26 anziché n. 27 offerte collocate nell’ala di minor ribasso:  il ricorrente ha provato che qualora, applicando il criterio del c.d. blocco unitario, fosse stata accantonata anche l’altra offerta che presentava il medesimo ribasso, sarebbe rimasto aggiudicatario della gara). I giudici amministrativi, dopo aver evidenziato che la legge regionale si premura di normare in modo espresso la sola evenienza della presenza di offerte aventi identico ribasso a cavallo delle ali, hanno affermato che la risoluzione della questione afferente la sorte di offerte con identico ribasso all’interno delle ali pone la seguente alternativa: “ritenere applicabile la disciplina vigente sull’intero territorio nazionale, contenuta nell’art. 97 del d.lgs. 50 del 2016, oppure ritenere di dover desumere la regola da applicare al caso di specie dalla norma regionale sulla regolamentazione delle offerte con identico ribasso a cavallo delle ali che, in tesi, richiede il conteggio separato di queste ultime”.  La pronuncia del giudice d’appello, nel propendere per la prima soluzione, individua un percorso interpretativo utile in linea generale per la soluzione di lacune o contrasti tra la normativa nazionale e quella regionale in materia di appalti. In primo luogo, nota il CGA che è lo stesso legislatore regionale a indicare nella disciplina statale recata dal d.lgs. 50 del 2016 la fonte attraverso la quale sopperire a lacune della normativa regionale in materia di procedure di gara per la stipula dei contratti pubblici: ciò si evince dall’art. 1, coma 1 della l.r. n. 12 del 2011 il quale dispone che “a decorrere dall’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Si applicano nel territorio della Regione le disposizioni in esso contenute e le successive modifiche ed integrazioni nonché i relativi provvedimenti di attuazione, fatta comunque salve le diverse disposizione introdotte dalla presente legge[9]. Sotto altro profilo, il giudice d’appello rileva che anche a non voler ritenere che la fattispecie in esame sia configuri una lacuna in senso tecnico e riguardi, invece, la corretta interpretazione della norma regionale che nel disciplinare le modalità dell’accantonamento del 10% delle offerte di maggior e minor ribasso definisce indifferente la solo “presenza di più offerte aventi identico ribasso a cavallo del taglio delle ali”, in ogni caso i criteri generali che sovrintendono al rapporto tra le fonti del diritto e al riparto di competenza legislativa tra lo Stato e le autonomie locali conducono ad una interpretazione costituzionalmente orientata della fonte regionale e, quindi, restrittiva della previsione dell’art. 4 della l.r. 13/2019 che limita l’eccezione al principio del c.d. blocco unitario esclusivamente alle sole offerte aventi identico ribasso a cavallo delle ali e non già anche a quelle all’interno delle ali. Le norme in materia di procedure di gara prodromiche alla stipula dei contratti, tra le quali rientrano anche quelle in materia di individuazione della soglia di anomalia (cfr. Corte. cost. n. 163 del 2016), sono riconducibili per giurisprudenza costante alla materia della tutela della concorrenza (cfr. Corte cost. sentenze n. 46 e n. 28 del 2013, n. 339 del 2011; si veda, altresì, sentenza n. 9 del 2019): ciò implica, anche in ragione del fatto che la normativa anticoncorrenziale trova fonte diretta nei Trattati dell’Unione europea e nelle direttive del 2014 in materia di appalti pubblici, che “il bilanciamento fra esigenze di semplificazione e snellimento delle procedure di gara e quelle di tutela della concorrenza, della trasparenza e della legalità delle medesime procedure, non può che essere affidato al legislatore nazionale nell’esercizio della sua competenza esclusiva in materia, quale garanzia di uniformità della disciplina su tutto il territorio nazionale” ( cfr. Corte cost. 6 marzo 2020, n. 39). In pratica, la legislazione regionale deve osservare i limiti derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali. Da ciò consegue, ad avviso del massimo consesso giurisdizionale amministrativo, che “il dubbio interpretativo, in mancanza di una chiara presa di posizione del legislatore regionale (che se vi fosse e fosse di contenuto chiaramente contrario a quello della legge statale darebbe luogo ad un incidente di costituzionalità), non può che essere risolto a vantaggio dell’interpretazione conforme al disposto della regola statale”. Tale regola è esplicitata nell’art. 97, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50 del 2016[10] nel senso che, in ogni caso, quando nell’effettuare il calcolo delle offerte da includere nel taglio delle ali, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare: in pratica è illegittimo conteggiare distintamente le offerte aventi identico ribasso all’interno delle ali; tale interpretazione non è consentita dall’art. 4 della l.r. 13/2019  che, ove letto in tal modo, sarebbe da ritenere costituzionalmente viziato; anche in Sicilia, pur in vigenza dell’art. 4 della l.r. 13/2019, si applica il criterio del c.d. blocco unitario o c.d. criterio relativo enunciato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di stato con la richiamata decisione n. 5 del 2017.

________  

[1] Come ha chiarito la giurisprudenza (cfr: Cons. Stato, III, 25.06.2020, n.4090) la valutazione sull’anomalia non ha carattere sanzionatorio né ha per oggetto una capillare “caccia all’incongruenza” né la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando invece ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione del contratto.

[2] Sotto il profilo procedimentale, mentre l’abrogata normativa articolava un procedimento complesso e plurifase, il comma 5 dell’art. 97 del Codice prevede esclusivamente la richiesta al concorrente, da parte della stazione appaltante, di giustificazioni, con assegnazione di almeno 15 giorni (termine sollecitatorio e non perentorio: cfr. TAR Campania, Napoli, I, 8.1.2021, n.150; TAR Lazio, sez. III-quater, 19.5.2017, n.5979, Anac, delibera 24.7.2018, n.710), trascorsi i quali viene adottata la decisione sull’esclusione o meno. Secondo la giurisprudenza più recente, diversamente dalla precedente normativa, l’attuale formulazione della norma non preclude un supplemento documentale né una richiesta di integrazione o specificazione delle giustificazioni inizialmente prodotte dall’impresa (cfr.: Cons. Stato, V, 16.1.2020, n. 389, id. V, 28.5.2019, n. 3502). I parametri di riferimento del giudizio di anomalia sono solo quelli di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 97. La competenza a definire il giudizio di anomalia dell’offerta spetta, per univoca giurisprudenza, al Rup, la cui competenza è delineata in termini residuali dall’art. 31 del Codice.

[3] Con circolare n. 8 del 24.10.2019 il MIT ha dettato modalità operative per l’individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso. Su tale criteri cfr. Cons. Stato, V, 22.6.2020, n.3974.

[4] Recentissima giurisprudenza ( cfr. TAR Piemonte, 17.11.2020, n. 736) ha affermato che la ratio acceleratoria della norma “non lascia margine  di scelta alla stazione appaltante che in questo caso deve procedere all’esclusione automatica” anche laddove la disciplina di gara non l’abbia previsto espressamente: “una diversa lettura non risulterebbe certamente funzionale all’obiettivo di celerità delle procedure  poiché inserirebbe un ennesima previsione di carattere facoltativo con onere di motivazione circa la scelta effettuata ( esclusione automatica o meno ) i un contesto d atti generali quali le leggi di gara,  che fisiologicamente si presterebbe poi a contestazioni circa l’opportunità e/o la sufficiente giustificazione della scelta con effetti nuovamente potenzialmente opposti  al dichiarato fine di rendere celere ed automatico l’esito della procedura”.

[5] In base all’art. 36, comma 9-bis del Codice, come novellato dalla legge n. 55 del 2019, invece, la stazione appaltante in tali casi può liberamente scegliere tra il criterio del presso più basso e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

[6] Ricorso n. 99/2019 pubblicato nella GURI (1° Serie speciale) n. 44 del 30.10.2019

[7] L’udienza di discussione è stata fissata per l’8 giugno 2021.

[8] Cfr. CGA ordinanza n. 639/2020

[9] Sul punto, si segnala che con una sentenza quasi coeva il CGA ha, altresì, confermato che in Sicilia continuano ad applicarsi, in relazione all’art. 24, comma 3 della l.r. 8 del 2016,  le speciali disposizioni in materia di sorteggio e nomina dei componenti delle commissioni giudicatrici contenute nell’art. 8 della l.r. 11/2011 e nell’art. 12 del DPRS n. 13 del 2012 fino alla “concreta attivazione” dell’Albo previsto dall’art. 78 del Codice (attualmente differita al 31.12.2021  ai sensi dell’art. 8, comma 7, lett. c) del d.l. 16.7.2020, n.76 convertito con modificazioni dalla legge n. 120 del 2020 ( cfr. CGA 24.12.2020, n.1190 che ha affermato che la speciale disciplina regionale che disciplina le procedure prodromiche alla stipula dei contratti pubblici, chiaramente riconducibile secondo la giurisprudenza costituzionale alla materia della tutela della concorrenza, non contrasta con la disciplina nazionale sia perché prevede comunque un albo dei commissari tenuto da un ente diverso dalle stazioni appaltanti sia perché la previsione che anche il sorteggio e non soltanto la nomina avvenga dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte risponde alla ratio di rafforzare l’imparzialità dei componenti della commissione).

[10] Opportunamente il CGA nota che l’attuale testo normativo, modificato dall’art. 1, comma 20, lett. u) n 3) del d.l. 32/2019, convertito dalla legge n. 55 del 2019, ha superato l’originaria differenza tra la disciplina del nuovo e quella del vecchio codice, in vigenza della quale l’Adunanza planaria con decisione n. 5 del 2017 aveva enunciato la regola del c.d. blocco unitario in base alla quale le offerte di identico ammontare debbono essere accantonate ( prima del calcolo della soglia di anomalia) sia nel caso in cui si collochino al margine delle ali che all’interno delle ali.

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