Lo afferma la sentenza n. 2642/2026 della Terza Sezione del Consiglio di Stato. Il caso trae origine dall’esclusione di un operatore economico da una procedura di gara per la fornitura di protesi ortopediche a causa di una violazione fiscale definitivamente accertata, emersa in sede di verifica dei requisiti generali dopo la proposta di aggiudicazione. La stazione appaltante aveva disposto non solo l’estromissione della società, ma anche l’escussione automatica della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC, agendo sulla base di una lettura letterale dell’art. 106, comma 6, del d.lgs. 36/2023 e delle corrispondenti clausole del disciplinare di gara.
Il Collegio, pur dando atto che il legislatore del 2023 ha inteso superare i limiti applicativi evidenziati dalla precedente Adunanza Plenaria n. 7/2022 estendendo la copertura della garanzia anche alla fase tra proposta di aggiudicazione e aggiudicazione definitiva, chiarisce che tale riformulazione normativa non legittima un automatismo espulsivo-patrimoniale. L’interpretazione del diritto interno deve infatti necessariamente coordinarsi con l’orientamento della Corte di Giustizia UE che, con la sentenza 26 settembre 2024, n. 403, ha sancito l’incompatibilità con il diritto dell’Unione di normative nazionali che prevedano l’incameramento automatico della cauzione a seguito dell’esclusione, qualora il servizio non sia stato ancora aggiudicato.
Ne consegue che, in caso di esclusione per mancanza dei requisiti di partecipazione dopo la proposta di aggiudicazione, la stazione appaltante è gravata da un onere motivazionale stringente in ordine alla sussistenza e alla gravità del pregiudizio causato dalla condotta del concorrente. Nel caso di specie, trattandosi di un accordo quadro con pluralità di affidatari dove l’operatore escluso poteva essere agevolmente sostituito mediante scorrimento della graduatoria, l’incidenza della condotta sul regolare svolgimento della procedura è stata ritenuta potenzialmente nulla. I giudici di Palazzo Spada hanno dunque annullato il provvedimento di escussione e, per derivazione, le clausole della lex specialis che imponevano tale automatismo, ripristinando il primato della discrezionalità amministrativa guidata dal principio di proporzionalità. Resta invece confermata la legittimità della segnalazione all’ANAC.
