Non è configurabile il delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.) in relazione ad affidamenti diretti di contratti sotto-soglia legittimamente aggiudicabili in via discrezionale ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. 36/2023. La mera decisione della stazione appaltante di autovincolarsi tramite un’indagine di mercato o la richiesta di preventivi non trasforma l’affidamento diretto in una gara né integra l’offensività penale necessaria per la sussistenza del reato, restando la scelta del contraente un atto di natura non competitiva e prettamente discrezionale.
La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 6875/2026, affronta il complesso tema del confine tra discrezionalità amministrativa e rilevanza penale nelle procedure di affidamento sotto-soglia, soffermandosi in particolare sul primo motivo di ricorso concernente la configurabilità del reato di cui all’art. 353-bis c.p. in ipotesi di affidamento diretto cd. “procedimentalizzato”. Il caso di specie riguarda l’affidamento di servizi culturali da parte di un comune del Lazio, effettuato previa pubblicazione di avvisi per manifestazioni di interesse, nonostante l’importo contenuto (inferiore ai 140.000 euro) permettesse il ricorso all’affidamento diretto puro. I giudici di legittimità chiariscono preliminarmente che, ai sensi del Codice dei contratti pubblici, l’affidamento diretto ha natura non competitiva e non costituisce una procedura di gara, neppure in senso informale, poiché la stazione appaltante può individuare l’operatore economico discrezionalmente, anche senza consultare più soggetti. Il cuore della decisione risiede nel principio per cui la scelta volontaria dell’amministrazione di procedimentalizzare l’iter, ad esempio richiedendo preventivi o indicando criteri di selezione generici, non muta la natura giuridica della procedura né la trasforma in una gara. Ne consegue che l’eventuale accordo preventivo tra funzionario e privato per la definizione dell’oggetto della prestazione o del compenso non può integrare il reato di turbativa del procedimento di scelta del contraente, mancando in radice l’oggetto della tutela penale: una procedura comparativa imposta dalla legge. La Corte evidenzia come il principio di offensività impedisca di trasformare un atto eventualmente illegittimo sotto il profilo amministrativo (per violazione dell’autovincolo) in un illecito penale, laddove la legge stessa riconosca all’ente una libertà di scelta tale da rendere superflua ogni comparazione. Pertanto, nei contratti sotto-soglia in cui è ammesso l’affidamento diretto ex art. 50, lett. b), del Codice, non è ravvisabile la fattispecie di cui all’art. 353-bis c.p., poiché manca un “atto equipollente” al bando di gara che sia funzionale a una vera fase competitiva normativamente prevista. L’indagine di mercato, in tali casi, resta un mero strumento conoscitivo che non limita la discrezionalità finale dell’ente concedente.
