Che si parli di lex specialis o di autovincolo amministrativo, il riferimento è sempre a lui, il bando.
Il TAR Lazio con la sentenza n. 4090 del 4.3.2026, non smentisce né dottrina né giurisprudenza ma ci aiuta a ridisegnare i contorni processuali del primus inter pares tra gli atti di gara.
Con la pronuncia in esame, il TAR Lazio ha dichiarato irricevibile per tardività, il ricorso presentato oltre il termine di impugnazione del bando di gara, decorrente dalla sua pubblicazione nella BDNCP.
Il ricorso è stato presentato per l’annullamento di tutti gli atti di gara di una procedura aperta per l’affidamento dei servizi cimiteriali bandita da un Comune.
Diverse le motivazioni, tra queste il fatto che il bando richiedesse tra i requisiti di capacità tecnica professionale, l’aver svolto per almeno 3 anni – nei 10 anni antecedenti la pubblicazione del bando – il servizio oggetto dell’appalto.
Il ricorrente, ritenendo che la previsione del requisito professionale avrebbe avuto carattere immediatamente escludente, ha deciso di non partecipare alla procedura impugnando non a monte bensì a valle, il bando di gara unitamente agli atti applicativi.
Orbene, il bando di gara è un atto amministrativo generale e sulla possibilità di impugnazione diretta si è pronunciata, a più riprese, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n.1 del 29.1.2023, n.4 del 7.4.2011 e n.4 del 26.4.2018) che ha chiarito come, di norma, i bandi, i disciplinari, i capitolati speciali di gara e le relative lettere di invito, vadano impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione.
Tuttavia, spostandoci su un piano strettamente processuale, è l’articolo 120, comma 2, c.p.a. a contemplare espressamente l’ipotesi in cui il bando di gara possa atteggiarsi quale atto autonomamente lesivo, prevedendo quindi che lo stesso bando possa essere oggetto di impugnazione immediata ed autonoma nel termine decadenziale di 30 giorni, decorrenti dalla comunicazione di cui all’articolo 90 del D.lgs 36/2023, oppure dal momento in cui gli atti di gara sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, comma 1 e 2, del medesimo D.Lgs 36/2023.
È sempre il Consiglio di Stato, con le sentenze citate, a chiarire quando un bando di gara possa essere considerato direttamente lesivo e, quindi, direttamente impugnabile a decorrere dalla pubblicazione. Tale circostanza si verifica quando il bando contiene clausole che potremmo definire escludenti in quanto hanno l’effetto di precludere la partecipazione alla procedura di gara a determinati operatori economici.
Per la giurisprudenza, sono le clausole manifestamente incomprensibili, le clausole che impediscano una consapevole elaborazione della proposta economica, le clausole recanti condizioni negoziali eccessivamente onerose ma – prime fra tutte – proprio le clausole espulsive, ovvero quelle correlate ad una illegittima pretesa del possesso di requisiti di qualificazione, la cui mancanza inibisce o rende vana la partecipazione alla gara dell’interessato.
Pur riconoscendo ormai la giurisprudenza una più ampia forbice discrezionale in capo alle stazioni appaltanti nell’individuazione dei requisiti speciali, anche laddove non espressamente tipizzati nell’articolo 100 del codice dei contratti, il limite invalicabile resta una sartorialità del requisito professionale tale da integrare una clausola escludente che abbia come effetto diretto l’attualizzazione dell’interesse a ricorrere dell’operatore economico al momento della pubblicazione del bando di gara nella BDNCP.
