(di Antonio Forte)
Dalla disclosure digitale ufficiosa al principio di corrispettività tra obblighi informativi e termine breve: senza una decisione espressa e contestuale sull’oscuramento il termine di dieci giorni non decorre, determinando la riespansione dei termini di cui al rito ordinario dell’art. 116 c.p.a.
- L’ARCHITETTURA DELL’ART. 36: DISCLOSURE UFFICIOSA E TERMINE BREVE
L’art. 36 d.lgs. 36/2023, rubricato «Norme procedimentali e processuali in tema di accesso», costituisce una delle innovazioni di sistema più incisive del Codice dei Contratti e, al contempo, una delle più contese in sede applicativa. La disposizione ribalta il modello precedentemente vigente, disciplinato dall’art. 53 d.lgs. 50/2016, fondato sull’iniziativa ostensiva successiva del concorrente, sostituendolo con un meccanismo di conoscibilità a carattere automatico e, soprattutto, contestuale alla comunicazione dell’aggiudicazione, inscritto direttamente all’interno della piattaforma di approvvigionamento digitale.
La disposizione si articola in quattro punti fondamentali.
Il comma 1 impone la messa a disposizione, a favore di tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi, dell’offerta dell’aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all’aggiudicazione. Il comma 2 estende il regime di disclosure, in un contesto di reciprocità, alle offerte degli operatori collocati nei primi cinque posti della graduatoria. Il comma 3 onera la stazione appaltante di dare atto, nella stessa comunicazione di aggiudicazione, delle decisioni assunte sulle richieste di oscuramento formulate ai sensi dell’art. 35, co. 4, lett. a), a tutela dei segreti tecnici e commerciali. Il comma 4 assoggetta tali decisioni a un rito, qualificato dalla dottrina come “super-accelerato”, sostanziantesi in un ricorso ex art. 116 c.p.a. notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, nella costituzione delle parti intimate entro dieci giorni, con camera di consiglio fissata d’ufficio a termini dimidiati rispetto all’art. 55 c.p.a., con sentenza emessa in forma semplificata entro cinque giorni e applicabilità delle medesime regole in appello.
Completano il quadro normativo di riferimento il comma 5 a rigor del quale, in caso di rigetto dell’istanza di oscuramento, le parti che l’offerente voleva riservate sono rese disponibili solo decorso il termine per adire il giudice; il comma 6, che consente la segnalazione all’ANAC dei rigetti reiterati di istanze pretestuose, sanzionabili ai sensi dell’art. 222, comma 9; il comma 9, per cui il termine per impugnare l’aggiudicazione e l’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria decorre comunque dalla comunicazione ex art. 90. Il raccordo processuale è chiuso dall’art. 120, co. 2, c.p.a., sì come riscritto dall’art. 209 del Codice, che àncora il termine per la presentazione del ricorso alla ricezione della comunicazione ex art. 90 o alla messa a disposizione degli atti ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2.
La Relazione illustrativa esplicita la duplice matrice della scelta della scelta del legislatore: in primis, l’art. 55, par. 2, lett. c), dir. 2014/24/UE, che impone di comunicare a ogni offerente ammissibile le caratteristiche e i vantaggi relativi dell’offerta selezionata; in secundis, l’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10, sull’accessibilità civica generalizzata degli atti di gara, anche esecutivi. Ne è disceso che l’offerta aggiudicataria, una volta selezionata, diviene di interesse pubblico, perché è quella che l’amministrazione si impegna a realizzare con risorse pubbliche.
- COMMI 1 E 2: L’ACCESSO DIGITALE AUTOMATICO NELLA GIURISPRUDENZA
Il primo filone applicativo della disposizione di cui all’art. 36 ha riguardato l’estensione oggettiva e soggettiva della messa a disposizione. Sul piano procedimentale, TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 14 gennaio 2025, n. 584, ha chiarito che il concorrente non deve presentare alcuna istanza: l’accesso ai verbali, agli atti, ai dati e alle informazioni presupposti all’aggiudicazione è riconosciuto automaticamente, ex lege dal momento della comunicazione digitale, proprio per evitare l’apertura di una fase amministrativa ulteriore. A corroborazione di ciò, il Consiglio di Stato ha più volte qualificato l’interesse dei concorrenti come un interesse in re ipsa, presunto iuris et de iure (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2026, n. 4090), e ha parlato di paradigma basato su un modello “aperturista” (Cons. Stato, Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620).
Per quel che concerne il perimetro degli atti soggetti alla disclosure automatica, il MIT, con parere 26 settembre 2024, n. 2973, ha ricompreso tra i dati da rendere conoscibili ai sensi del comma 1 anche tutto il materiale acquisito in sede di verifica dei requisiti, ivi compresi gli esiti del casellario giudiziale e della banca dati nazionale antimafia, nel rispetto della disciplina di protezione dei dati personali. Trattasi, nel caso di specie, di un’indicazione che la stazione appaltante è tenuta a maneggiare con la dovuta cautela, calibrando qualsiasi forma di ostensione sul principio di minimizzazione ex art. 5 Reg. (UE) 2016/679.
Quanto al comma 2, il TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811, ha escluso che la norma abbia rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle reciproche offerte dei primi cinque classificati: l’accoglimento delle richieste di oscuramento produce effetti nei confronti di tutti i concorrenti, anche di quelli in graduatoria, che fruiscono di un canale più rapido ma pur sempre tenendo conto dei limiti imposti dall’esistenza di segreti tecnici e commerciali. La stessa pronuncia ha valorizzato il comma 9 come argomento per ridimensionare l’interesse all’accesso una volta spirati i termini per impugnare l’aggiudicazione.
Il punto critico è emerso subito nel rapporto tra inadempimento degli obblighi di disclosure e regime processuale applicabile. Il TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520, ha affermato con chiarezza che, laddove la stazione appaltante ometta in tutto o in parte la messa a disposizione dei documenti dei primi cinque classificati, si applica l’ordinario procedimento di accesso della l. 241/1990 e il rito dell’art. 116 c.p.a. senza deroga alcuna. Nella stessa direzione si colloca il TAR Veneto, Sez. I, 10 marzo 2025, n. 327, per cui l’impugnazione degli atti emanati sulla successiva istanza di accesso non è sottoposta al regime super-speciale, riservato alle sole decisioni sull’oscuramento rese in sede di comunicazione dell’aggiudicazione.
- COMMA 3: LA DECISIONE SULL’OSCURAMENTO COME ATTO DISCREZIONALE
Il comma 3 impone di «dare atto» delle decisioni sulle richieste di oscuramento. La giurisprudenza ne ha tratto presto un obbligo di motivazione specifica: la stazione appaltante deve dar conto, nella relativa comunicazione di avvenuta aggiudicazione, della propria decisione e delle ragioni sottese tanto all’accoglimento quanto al rigetto (TAR Toscana, Sez. IV, n. 1035/2024; TAR Lazio n. 584/2025). La ratio è di immediata evidenza: la decisione anticipa alla fase di valutazione delle offerte il bilanciamento che, nel sistema previgente, vedeva il suo svolgimento in sede di riscontro all’istanza di accesso.
Su questo terreno si è innestata la Corte di giustizia (Sez. IX, 10 giugno 2025, C-686/24), che ha escluso logiche di prevalenza aprioristica tra accesso difensivo e tutela dei segreti, esigendo un bilanciamento concreto caso per caso. Il Consiglio di Stato ne ha tratto due corollari (tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; 21 maggio 2026, nn. 4090 e 4104). Anzitutto, la decisione sull’oscuramento è espressione di discrezionalità amministrativa, da esercitare con adeguata istruttoria e motivazione alla luce dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità (in base al principio del cd. “ad hoc balancing”). In secondo luogo, e per l’effetto, la sentenza che accolga il ricorso avverso il diniego di accesso non può imporre l’ostensione, stanti i limiti degli artt. 31, co. 3, e 34, co. 1, lett. c), c.p.a., ma deve disporre un rinvio all’amministrazione, cui compete, in sede di riesame, ogni valutazione sulla prevalenza dell’uno o dell’altro interesse (Cons. Stato, Sez. V, n. 9573/2025; n. 2332/2026; n. 4104/2026).
Il quadro che emerge è particolarmente chiaro per la stazione appaltante: la decisione sull’oscuramento non costituisce un adempimento formale da evadere con una clausola di mero stile, bensì un provvedimento a carattere del tutto autonomo, che richiede la verifica della sussistenza, della consistenza e dell’attualità delle ragioni di segretezza dichiarate dall’offerente in modo «motivato e comprovato» (art. 35, co. 4, lett. a)), da confrontare con l’accesso difensivo che l’art. 35, co. 5, consente al concorrente quando sia indispensabile per la tutela in giudizio dei propri interessi. Sull’aggiudicatario, dopotutto, grava a sua volta l’onere di impugnare le decisioni di oscuramento relative alle offerte dei concorrenti che lo seguono in graduatoria.
- COMMA 4: IL CONTRASTO SUL DIES A QUO E SULLA DECISIONE IMPLICITA
Anche il comma 4 dell’art. 36 è stato interessato da importanti interventi giurisprudenziali, sulla scorta dell’intervenuta genesi di un doppio contrasto di cui è d’uopo dar conto.
La prima questione riguardava la sorte del termine decennale quando la stazione appaltante non abbia adempiuto, o abbia adempiuto tardivamente, agli obblighi dei commi 1-3. Secondo un primo indirizzo, l’inadempimento determina soltanto il differimento del dies a quo alla data di effettiva conoscenza della decisione sull’accesso (Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2025, n. 10036, e le altre pronunce richiamate dalla Plenaria). La tesi fa leva sull’esigenza di impedire che irregolarità marginali paralizzino il meccanismo acceleratorio e che il concorrente lucri il termine ordinario in modo opportunistico, oltre che sul regime di riserva assoluta di legge in materia processuale, di cui all’art. 111, comma 1, Cost., che non consentirebbe di far dipendere il rito dal comportamento delle parti, nonché sulla disparità di trattamento che deriverebbe dal sottoporre lo stesso tipo di atto a riti diversi in ragione del solo momento della conoscenza.
Il secondo indirizzo, facendo leva sul carattere del tutto eccezionale della disciplina, ravvisava nella comunicazione difforme dal modello legale la mancanza dei presupposti strutturali del rito derogatorio, con conseguente riespansione dell’art. 116 c.p.a. e del termine di trenta giorni (Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352; Sez. III, 25 luglio 2025, n. 6620).
La seconda questione, logicamente connessa, riguardava la configurabilità di una decisione implicita di accoglimento dell’istanza di oscuramento, desumibile dalla pubblicazione dell’offerta coperta da omissis. Un primo orientamento la ammetteva (Cons. Stato, Sez. III, 22 gennaio 2025, n. 474); quello divenuto prevalente la escludeva in difetto di espressa esternazione nella comunicazione di aggiudicazione (Cons. Stato, Sez. V, 25 giugno 2025, n. 5547; 21 maggio 2026, n. 4105); una posizione intermedia, sulla scorta della teoria del provvedimento implicito, riteneva sufficiente la pubblicazione dell’offerta oscurata accompagnata dall’ostensione della richiesta motivata e documentata di segretazione.
- L’ADUNANZA PLENARIA N. 8/2026: FATTO, PRINCIPI DI DIRITTO E RATIO
La vicenda decisa da Cons. Stato, Ad. Plen., 9 settembre 2026, n. 8, è del tutto paradigmatica e dirimente. In una procedura aperta aggiudicata con l’offerta economicamente più vantaggiosa, la seconda classificata non riceve la comunicazione di aggiudicazione; ottiene su richiesta la determinazione, e il giorno successivo la stazione appaltante pubblica in piattaforma l’offerta tecnica dell’aggiudicataria oscurata, insieme alle dichiarazioni con cui quest’ultima aveva chiesto di oscurarne alcune parti. Nessuna decisione motivata sull’oscuramento viene esternata dall’amministrazione procedente. Il ricorso, proposto circa un mese dopo, viene dichiarato dal TAR Lombardia irricevibile nella parte relativa all’ostensione integrale dell’offerta tecnica e dei giustificativi dell’anomalia, per violazione del termine di dieci giorni. La stazione appaltante sostiene, in appello, che la trasmissione dell’offerta oscurata costituisca decisione implicita di diniego dell’accesso integrale, idonea a far decorrere il termine breve.
La Plenaria ha accolto la tesi restrittiva, formulando due principi di diritto. Il primo: il rito super-accelerato dell’art. 36, co. 4, in quanto previsto da una disposizione eccezionale insuscettibile di estensione analogica, si applica nel solo caso tipico in cui, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, la stazione appaltante abbia adempiuto agli obblighi informativi dei commi precedenti, dando atto delle decisioni sulle richieste di oscuramento; in caso di inosservanza sostanziale di tali obblighi si determina la “riespansione” del rito ordinario dell’art. 116 c.p.a. Il secondo: il rito presuppone una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non essendo sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica oscurata, anche se accompagnata dalla richiesta di oscuramento.
L’impianto argomentativo poggia su una premessa sistematica: il termine di dieci giorni non è una clausola processuale isolata, ma l’elemento terminale di una fattispecie complessa, fondata su un rapporto di corrispettività, strutturale e funzionale, tra potenziamento delle garanzie conoscitive e semplificazione processuale. L’accelerazione è il prezzo che il concorrente “paga” in cambio di un corrispettivo consistente nell’acquisizione di un quadro conoscitivo pieno, tempestivo e definito; se l’amministrazione non fornisce la prestazione, la controprestazione non è esigibile. Su questa base convergono quattro punti nodali: il primo, letterale, atteso che il comma 4 aggancia il termine alla «comunicazione digitale dell’aggiudicazione» ed esclude expressis verbis la decorrenza da momenti diversi; il secondo, di stretta interpretazione, perché le norme che fissano decadenze sono eccezionali ex art. 14 preleggi, come già affermato dalla Plenaria per l’art. 94 c.p.a. e, in passato, per il rito super-speciale delle ammissioni ed esclusioni (Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4); il terzo teleologico, in ragione del fatto che l’accelerazione è posta anche nell’interesse della stazione appaltante, che deve essere la prima a porne le condizioni; il quarto, sistematico, perché la scissione tra comunicazione dell’aggiudicazione e decisione sull’oscuramento impedisce il coordinamento dei tempi del giudizio sull’accesso con quelli sull’aggiudicazione, cui mirano i commi 4 e 9 e l’art. 120, co. 2, c.p.a.
Altrettando rilevante e meritevole di analisi è il rovesciamento dell’argomento costituzionale speso dall’indirizzo estensivo. La riserva assoluta di legge dell’art. 111, co. 1, Cost., invocata per negare che il comportamento della stazione appaltante possa determinare il rito applicabile, viene letta dalla Plenaria in senso opposto: è proprio quella riserva a precludere al giudice un’interpretazione additiva che introduca un dies a quo diverso da quello testualmente previsto, applicando il termine breve a una fattispecie priva dei presupposti della pubblicità e della contestualità. E. in merito, non regge altresì l’obiezione della disparità di trattamento: la diversità di rito non dipende dal dato estrinseco del momento della conoscenza, ma dalla diversa conformazione del potere esercitato, che, nell’ipotesi patologica, diverge dal paradigma legale sul piano cronologico, procedimentale, sostanziale e motivazionale.
Sul secondo quesito, la Plenaria valorizza il lessico legislativo: la «decisione», come la decisione di contrarre dell’art. 17, evoca un atto discrezionale frutto di ponderazione comparativa tra interessi, che non può essere assorbito nell’offerta oscurata, che ne è la mera conseguenza, l’effetto diretto, né nella richiesta dell’offerente, che ne è, invece, il presupposto. L’univocità richiesta dal comma 3 riguarda non solo l’an, ma anche il quomodo e soprattutto il quare: quali parti sono state oscurate, su quale richiesta, in base a quali ragioni. Una diversa lettura trasferirebbe sul concorrente l’onere di impugnare una decisione non espressa, non motivata e, con tutta probabilità, neppure adottata, per cui il termine decorre solo da quando il ricorrente ha avuto, o avrebbe dovuto avere, conoscenza della violazione.
Ad ogni buon conto, due precisazioni occorre fare sul punto. La prima: sono irrilevanti le mere imperfezioni formali che non impediscano al concorrente di comprendere appieno la portata lesiva della decisione. La seconda: è necessario distinguere la mancanza di una decisione riconoscibile, che incide sulla stessa integrazione del presupposto del rito, dai vizi di motivazione di una decisione esistente e percepibile, che attengono alla sua legittimità e vanno fatti valere nel termine breve (Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2026, n. 4105).
- LE RICADUTE OPERATIVE PER LA STAZIONE APPALTANTE
La prima e più rilevante conseguenza è di ordine strategico. Dopo la sentenza n. 8/2026, la corretta esecuzione dell’art. 36 non è più soltanto un obbligo di trasparenza, ma la condizione per beneficiare del termine di dieci giorni. Una stazione appaltante che comunica l’aggiudicazione senza pubblicare contestualmente gli atti o senza esternare la decisione sull’oscuramento consegna ai concorrenti il termine ordinario di trenta giorni dell’art. 116 c.p.a., preceduto, se la vicenda passa per un’istanza di accesso, dai trenta giorni necessari alla formazione del silenzio ex art. 25, co. 4, l. 241/1990. L’effetto pratico è un allungamento dell’incertezza sull’esito della gara che il principio del risultato rende difficilmente giustificabile.
La seconda ricaduta riguarda la cadenza temporale della decisione sull’oscuramento. Il Codice e la Relazione collocano la valutazione delle istanze di segretazione nella fase di esame delle offerte, quando la stazione appaltante ha già contezza delle ragioni di segretezza dichiarate. La decisione deve pertanto essere pronta al momento dell’aggiudicazione, e non può essere rinviata a un momento successivo o sollecitata dalla prima istanza di accesso: la decisione tardiva, anche se espressa e motivata, colloca la controversia fuori dal rito super-accelerato.
La terza ricaduta attiene alla forma della decisione. Non basta pubblicare l’offerta con gli omissis, né allegare le dichiarazioni dell’offerente: occorre invece un atto riconoscibile che indichi, per ciascuna richiesta, le parti interessate, l’esito e le motivazioni chiare di qualsivoglia decisione assunta. Non basta, quindi, la mera esternazione della richiesta di oscuramento. Va da sé che, a contrario, un rinvio espresso alla richiesta motivata e comprovata dell’offerente, fatta propria dall’amministrazione dopo averne verificato la consistenza, può soddisfare il requisito formale, sebbene sia da ritenersi preferibile una motivazione autonoma, ancorché sintetica.
La quarta ricaduta riguarda i contenuti della motivazione. Sulla scorta della giurisprudenza richiamata, la stazione appaltante deve verificare che le parti di cui si chiede l’oscuramento contengano effettivamente segreti tecnici o commerciali, dichiarati in modo motivato e comprovato, e ponderare l’interesse alla riservatezza con il diritto a un ricorso efficace degli altri concorrenti, specie per gli elementi dell’offerta tecnica che hanno inciso sull’attribuzione dei punteggi. Le dichiarazioni rese in forma generica di know-how o gli oscuramenti integrali e trasversali dell’offerta tecnica difficilmente reggono al vaglio.
La quinta e ultima ricaduta riguarda la gestione dei casi di accoglimento parziale o di rigetto. Nel rigetto, le parti che l’offerente voleva riservare restano indisponibili fino alla scadenza del termine per ricorrere (comma 5); nell’accoglimento parziale, il Consiglio di Stato individua il dies a quo nel concorso tra decisione di oscuramento e successiva pubblicazione dell’offerta parzialmente oscurata allo spirare dello stand still del comma 5 (Cons. Stato, Sez. V, n. 4090/2026). La piattaforma va quindi governata con una tempistica precisa, tracciando data e contenuto di ogni pubblicazione.
- QUESTIONI APERTE E REGOLA FINALE
La sentenza n. 8/2026 lascia aperti alcuni margini che il contenzioso sicuramente aiuterà a chiarire. Anzitutto, la linea di confine tra «inosservanza sostanziale» e «mera imperfezione formale»: la Plenaria la traccia sul criterio della comprensibilità della portata lesiva, ma casi come la pubblicazione incompleta degli atti del comma 1 o la decisione adottata tempestivamente ma comunicata in modo irregolare richiederanno un accertamento caso per caso. In secondo luogo, il rapporto tra il termine ordinario dell’art. 116 c.p.a. e il termine per impugnare l’aggiudicazione, che il comma 9 fa decorrere «comunque» dalla comunicazione ex art. 90: il concorrente cui sia stato negato l’accesso potrà dover articolare il ricorso avverso l’aggiudicazione con successivi motivi aggiunti, con l’effetto di riproporre proprio i ricorsi «al buio» che l’art. 36 intendeva evitare.
La regola operativa resta comunque chiara: il termine breve è un beneficio che la stazione appaltante deve guadagnarsi. Solo un’amministrazione che, contestualmente all’aggiudicazione, pubblica in piattaforma gli atti e comunica una decisione espressa e motivata sull’oscuramento può opporre ai concorrenti la decadenza di dieci giorni. In ogni altro caso, la controversia sull’accesso torna al rito ordinario.
