Il Tar Campania (Tar Campania – Napoli – sez. VI, 25 luglio 2024, n. 4387) – Napoli con la sentenza in esame fissa un importante principio applicativo in materia di tassatività delle clausole di esclusione in vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici.
Come noto, il codice interviene in modo netto sulle cause di esclusione prevendendone la tassatività già nell’ambito dei principi, all’art. 10, sancendo il divieto in capo alla stazione appaltante di introdurre nel bando di gara o nelle lettere di invito ulteriori cause di esclusione oltre quelle espressamente previste agli artt. 94 e 95. Nell’ottica della semplificazione, del risultato e del favorper i rimedi conservativi e manutentivi, piuttosto che espulsivi, è prevista l’eterointegrazione del bando di gara per le eventuali cause di esclusione diverse rispetto a quelle previste dal Codice che sono da considerarsi nulle e come non apposte, fermo restando la validità dell’atto in cui sono previste, recependo così i principi enunciati dall’Adunanza Plenaria n. 22/2020.
Nel caso in commento la ricorrente impugna l’esclusione disposta nei propri confronti da una gara per l’affidamento del servizio di igiene urbana in ragione del mancato espletamento di “sopralluogo congiunto” con personale della stazione appaltante come indicato del disciplinare di gara a pena di esclusione. La ditta adduce quale primo motivo di censura del provvedimento proprio la violazione dell’art. 10, comma 3, del d.lgs. 36/2023, ritenendo la clausola prevista dal disciplinare nulla.
L’operatore economico, infatti, si era limitato a presentare una autodichiarazione con cui attestava di aver effettuato il sopralluogo mediante personale delegato, anche se in assenza del personale dell’Amministrazione, e di aver poi protocollato e tramesso alla stazione appaltante la delega ritenendo così l’autodichiarazione sufficiente per la comprova dell’intervenuto sopralluogo.
Il Giudice Amministrativo con la pronuncia in esame respinge l’asserita violazione dell’art. 10 del codice affermando la legittimità del bando nel punto in cui richiede il sopralluogo congiunto con personale dell’ente motivato dalla complessità del servizio oggetto di gara, che non può ritenersi equivalente ad una mera autodichiarazione di aver espletato il sopralluogo.
L’art. 10 del d.lgs. 36/2023 non può ritenersi violato in quanto la previsione nel disciplinare di garadi requisiti ovvero adempimenti particolari che sia adeguatamente motivata in virtù della peculiarità e complessità della prestazione oggetto di appalto è espressione di discrezionalità tecnica dell’amministrazione che trova fondamento e legittimità ove letta alla luce dell’art. 92, comma 1, del codice, a mente del quale “secondo cui “Le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”.
Il principio così espresso riconduce l’obbligo imposto dalla lex specialis di gara come strumentale ai fini della formulazione dell’offerta stessa, in quanto in assenza del sopralluogo assistito richiesto dall’ente, “con le modalità indicate, ai fini della presentazione dell’offerta, l’omissione di tale adempimento si configura, invero, più che come una causa di esclusione di natura formale, come un’ipotesi di carenza sostanziale dell’offerta e del suo contenuto”.
Il principio di diritto espresso dal giudice campano si distingue in quanto contraddice quanto deciso dal TAR Lazio, Roma, nella sentenza n. 140 del 3.01.2024, in cui si assume che nessuna disposizione del D. Lgs. n. 36/23 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta, neanche alla luce della previsione di cui all’art. 92, configurando una violazione del principio di accesso al mercato di cui all’art. 3 del codice.
Si pone dunque una nuova questione interpretativa alla luce della quale andrebbe chiarito se il riferimento alla tassatività delle clausole di esclusione va riferito esclusivamente agli artt. 94 e 95 del nuovo codice appalti o se invece, la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa, può prevedere autonomamente cause di esclusione ulteriori e proporzionali alla complessità della prestazione posta in gara.
Maria Giovanna Micalizzi
