La vicenda: con nota inviata via PEC all’Amministrazione comunale, un operatore economico, in qualità di aggiudicatario di uno dei lotti oggetto di una gara europea a procedura aperta per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico espletata – per conto di tutti i comuni rientranti nel territorio regionale – dalla Stazione Unica Appaltante regionale (SUA), ha richiesto ai singoli comuni di provvedere all’adeguamento dei prezzi del suddetto servizio di trasporto, motivando l’istanza con l’eccezionale incremento dei costi dei materiali e dei carburanti intervenuto nella seconda metà dell’anno 2022.

La particolarità della richiesta risiede nel fatto che l’incremento andrebbe ad aggiungersi alla revisione prezzi già formalizzata, con apposito decreto, dalla stessa SUA: quest’ultima, infatti, in applicazione del capitolato d’appalto, e su richiesta dell’appaltatore, aveva già condotto, con esito positivo, una accurata istruttoria volta alla valutazione delle condizioni che, a partire dal secondo anno contrattuale (settembre 2023), avrebbero consentito di applicare la clausola revisione prezzi.

La revisione richiesta dall’appaltatore direttamente ai comuni, quindi, avrebbe dovuto applicarsi agli “ordinativi di fornitura” in corso di esecuzione, comportando un incremento dei prezzi contrattuali a distanza di appena tre mesi dalla stipula: i comuni avevano infatti “staccato” i propri ordinativi acquistando il servizio di trasporto scolastico annuale a settembre 2022, e la richiesta di aumento, pervenuta a dicembre dello stesso anno, mirava alla revisione prezzi a partire dal mese di gennaio successivo.

Ci si chiede pertanto se i comuni possano intervenire sull’assetto dei prezzi risultanti da una gara pubblica, ed in particolare se lo possano fare al di fuori della normale procedura di revisione prezzi che opera nei contratti di durata, valorizzando la situazione di onerosità che può improvvisamente gravare sull’appaltatore durante l’esecuzione delle prestazioni e intervenendo nell’assetto contrattuale delineato dagli atti di gara, modificandone elementi essenziali quali il livello e la qualità delle prestazioni oppure, come in questo caso, quello dei prezzi. Il tema è quello (noto) delle sopravvenienze imprevedibili che possono alterare l’equilibrio contrattuale e alla applicabilità, anche ai contratti pubblici, degli strumenti di gestione delle sopravvenienze previsti dal cod. civ. che tradizionalmente si distinguono in rimedi demolitori (risoluzione per impossibilità sopravvenuta e per eccessiva onerosità, risarcimento del danno, recesso) e rimedi conservativi del contratto. Tra questi ultimi, la rinegoziazione, che consiste sinteticamente in una riattivazione della trattativa sul contratto già concluso dalle parti, e ciò sia sulla base di apposite clausole di rinegoziazione contenute nel contratto sia, in assenza di queste, in applicazione del generale obbligo di rinegoziazione, che sembrerebbe essere presente nell’ordinamento come conseguenza degli artt. 2, 41, 42 cost. oltre che degli artt. 1175, 1375 e 1366 c.c. (in questo senso l’Ufficio del Massimario ha pubblicato la Relazione tematica n. 56 Roma, 8 luglio 2020 https://www.cortedicassazione.it/cassazione-resources/resources/cms/documents/Relazione_Tematica_Civile_056-2020.pdf ove ricostruisce la disciplina in materia di gestione delle sopravvenienze, esamina le normative anti-Covid19 analizza la rinegoziazione,). La questione è venuta in evidenza già con la pandemia da Covid-19 ( si vedano ad esempio le disposizioni del d. l. 18/2020, c.d. Cura Italia)  ma, come è evidente, si tratta di un tema che ricorre ogni volta che il sistema è scosso da crisi più o meno importanti (aumento costi materie prime ed energia dovuto alle tensioni internazionali Russia-Ucraina, cambiamenti climatici e costi della transizione ecologica ecc.). Si tratta di capire se in base all’art. 30 comma 8 del D. lgs. 50.2016 (“Per quanto non espressamente previsto nel presente codice e negli atti attuativi (…)  alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del codice civile”) si possa dare ingresso all’applicazione dei rimedi e degli istituti civilistici anche nei contratti pubblici; il tema è complesso, e l’art. 30 va letto non isolatamente ma in  combinato con le altre disposizioni del Codice contratti (art. 106 soprattutto) e alla luce delle interpretazioni giurisprudenziali consolidatesi nel tempo.

In questo ambito, la ricostruzione del quadro normativo in materia di appalti pubblici, come è noto, incontra il principio generale per cui il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d’appalto costituiscono nel complesso la lex specialis di gara ed hanno natura vincolante per concorrenti e stazione appaltante, dovendosi garantire sempre la corrispondenza fra l’appalto messo in gara e quello eseguito, in ossequio ai principi richiamati nell’art. 30 del D.lgs. 50/2016 [cfr. delibera Anac n. 159/2021, ANAC parere di precontenzioso 23/2021/S, e giurisprudenza di legittimità e merito: TAR Emilia Romagna, sez. I, 8 febbraio 2021 n. 88; TAR Calabria, Catanzaro, 26 marzo 2020 n. 504; TAR Abruzzo L’Aquila, 1 giugno 2019 n. 280, TAR Lazio Roma sez. II, 18 ottobre 2019 n. 12051; Tar Basilicata  sez. I, sentenza 08 marzo 2017 n. 195 ; TAR Venezia, 20 ottobre 2016 n. 1163; Consiglio di Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497].

Il contratto d’appalto pubblico è quindi generalmente sottoposto ad un divieto di modifiche soggettive ed oggettive.

In questo quadro, l’art. 72 della Dir 204/24/UE ha introdotto, per la prima volta, una disciplina unitaria delle modifiche contrattuali in fase esecutiva, normativa poi trasfusa nell’art. 106 del Codice contratti D.lgs. 50/2016, che prevede come prima ipotesi (comma 1, lett. a) quella dell’eventuale inserimento “nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili,” di una clausola modifica contrattuale, tra cui rientra anche quella che qui interessa, relativa alla revisione-prezzi.

La revisione, nei contratti di appalto di servizi e forniture di durata, dunque, si può prevedere (e, oggi – dopo l’introduzione nell’ordinamento dell’articolo 29 del Decreto-legge 4/2022 ma ancora più dopo che entrerà in vigore l’art. 60 del Nuovo codice contratti pubblici – si deve prevedere), ma deve seguire il procedimento delineato nei documenti di gara.

Nel presente caso di affidamento del servizio di trasporto scolastico da parte di una SUA regionale (quale soggetto aggregatore, in ossequio agli obblighi di centralizzazione di cui al DL 66/2014 conv. in legge 89/2014 e al  DPR 11 luglio 2018), la regione come detto aveva già provveduto, con proprio decreto, ad espletare il procedimento di riconoscimento di revisione del prezzo in ottemperanza a quanto previsto dalla convenzione che disciplina l’accordo quadro con l’appaltatore.

Quindi la revisione, e conseguentemente il riconoscimento del maggior costo dell’appalto per la pubblica amministrazione, è legittima solo se condotta nel rispetto delle clausole contenute nei documenti di gara, note a tutti i concorrenti e potenziali concorrenti. In questo caso la regolazione della clausola di revisione nel capitolato prevede che “Il prezzo dei singoli servizi rimane fisso ed immutato per i primi 12 (dodici) mesi di durata della Convenzione, decorsi i quali, su richiesta del Fornitore, la SUA potrà procedere alla revisione dei prezzi, (…). La revisione si applica a decorrere dall’avvenuta comunicazione sul sito, ai contratti non ancora stipulati”

E’ chiaro, pertanto, che una modifica contrattuale in questo senso è possibile perché, essendo la clausola di revisione prezzi già inserita nei documenti di gara (che vanno poi a formare la disciplina contrattuale), la modifica non altera la natura del contratto e non incide, in ultima analisi, sul rispetto della par-condicio tra concorrenti. Peraltro, come correttamente evidenziato dalla SUA, “la revisione dei prezzi si applica automaticamente sugli Ordinativi di Fornitura emessi successivamente alla data di adozione del Decreto (…)”.

Non sembra quindi possibile, per l’amministrazione comunale che ha in corso un ordinativo di fornitura emesso prima della procedura di revisione del prezzo operata dalla SUA, attivare una propria procedura di revisione prezzi: così facendo si porrebbe al di fuori della corretta applicazione della clausola di revisione prevista negli atti di gara, e dunque in contrasto con le disposizioni normative già illustrate. Quindi, nel caso concreto, aggiornare in aumento i prezzi dedotti negli ordinativi in esecuzione, non sembra essere conforme alle disposizioni di cui all’art. 106 del D. Lgs. 50/2016, per la semplice ragione che così operando si agisce in difformità alle disposizioni della clausola di revisione prezzi apposta, in chiaro, nella lex specialis di gara.

Per completezza di analisi, va detto che nei contratti pubblici relativi a servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica stipulati da un soggetto aggregatore, (nello specifico: SUA regionale), è prevista una specifica procedura di revisione prezzi, delineata dalla legge 208/2015 comma 511, a sua volta richiamata dallo stesso art. 106 D. lgs. 50/2016: qualora si verifichi un aumento del valore dei beni superiore al 10% e ciò sia tale da determinare significativamente l’originario equilibrio contrattuale, l’appaltatore o il soggetto aggregatore hanno facoltà di richiedere una riconduzione ad equità o una revisione del prezzo medesimo; l’autorità indipendente preposta alla regolazione del settore relativo allo specifico contratto o, in mancanza, l’AGCM, accerta la variazione e l’alterazione dell’equilibrio contrattuale, e da qui prende avvio il procedimento.

Una recente sentenza del TRGA Bolzano, n. 39/2023 (https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=tar_bz&nrg=202200183&nomeFile=202300039_01.html&subDir=Provvedimenti)  in merito all’applicazione della disposizione, ha chiarito, per quello che qui interessa, che la revisione prezzi compete unicamente al soggetto aggregatore, e che una tale facoltà è preclusa ai comuni che utilizzano la convenzione. Ciò sulla base del fatto che la procedura concorsuale è stata indetta dal soggetto aggregatore che ha predisposto tutti gli atti di gara e che si è riservato la facoltà di incidere sulle condizioni generali, in quanto unica amministrazione aggiudicatrice della procedura ad evidenza pubblica; a valle, i singoli contratti attuativi di fornitura sono poi stati stipulati dagli enti (i comuni), i quali assumono in questo quadro unicamente la qualità di “amministrazione contraente” legittimata all’utilizzo della convenzione nel periodo della sua validità ed efficacia mediante gli ordini di acquisto; è quindi palese, secondo il Tribunale, che gli enti attuatori non possono incidere sui prezzi, posto che la facoltà di aumentare le prestazioni contrattuali ai prezzi stabiliti in convenzione-quadro è riservata al soggetto aggregatore. Il Tribunale precisa altresì che la stima originaria dei prezzi della convenzione-quadro da parte del soggetto aggregatore è legata alla modalità aggregata tramite la centrale di committenza a garanzia del “benchmarking” di riferimento per i parametri di aggiudicazione prezzo/qualità dei prodotti e volta ad assicurare un prezzo massimo di aggiudicazione nell’ambito dei vincoli di spending review per gli enti pubblici, nonché per il relativo monitoraggio dei consumi e della spesa. Conclude il Giudice affermando che l’intervento di revisione prezzi deve essere condotto unicamente dal soggetto aggregatore.

Nel senso appena indicato si era già chiaramente espressa anche l’ANAC, nel Parere del 18 luglio 2022, n. 20 Fornitura di risma di carta formato A4 per l’Arma dei Carabinieri – Richiesta parere. FUNZ CONS 20/2022”(https://www.anticorruzione.it/documents/91439/472c1e27-e49d-d0bf-e6cb-5a3a6340a35a ), la quale, dopo aver richiamato il principio generale che definisce la natura vincolante per concorrenti e stazione appaltante della lex specialis di gara in ossequio ai principi richiamati nell’art. 30 del d.lgs. 50/2016, aveva chiarito che nello stesso Codice è prevista una deroga, in casi specifici e tassativi, fissati dall’art. 106, e si era riportata al Comunicato del Presidente del 21 marzo 2021 (https://www.anticorruzione.it/-/comunicato-del-presidente-del-23-marzo-2021 ) nel quale la stessa ANAC aveva sottolineato (tra l’altro) che «l’articolo 106 del Codice introduce una deroga al principio generale deII’evidenza pubblica, con conseguente divieto di applicazione della norma medesima al di fuori delle ipotesi specificamente e tassativamente indicate».

Secondo ANAC, quindi, le stazioni appaltanti possono procedere a modifiche dei rapporti contrattuali in corso, ma solo nei limiti indicati dall‘art. 106 citato (come sopra illustrato): questa stretta interpretazione viene confermata anche dai recenti interventi normativi in tema di compensazioni e revisione prezzi, che la stessa ANAC elenca nel Parere 20/2022, per sottolineare che “Come si evince dagli interventi normativi sopra richiamati, ad eccezione dell’art. 29 del D.L. 4/2022 conv. in L. 25/2022 riferito in generale ai contatti pubblici, il legislatore è intervenuto in via esclusiva per gli appalti di lavori, introducendo l’istituto della compensazione si cui all‘art. 1- septies della L. 106/2021 e la previsione sopra richiamata di cui all’art. 7 della L. 79/2022. Lo stesso legislatore non ha invece adottato specifiche misure per gli appalti di servizi e forniture. L‘assenza di un meccanismo di compensazione/revisione dei prezzi anche per gli appalti di servizi e forniture, analogo a quello disciplinato per i lavori, è stata evidenziata anche daII’Autorità, la quale ha chiesto al Governo e al Parlamento un urgente intervento normativo volto a consentire “la revisione dei prezzi negli appalti per far fronte agli esorbitanti incrementi delle materie prime nei contratti in corso di esecuzione riguardanti servizi e forniture.

Il dubbio riguardava però anche la possibilità o meno di applicare alla fattispecie gli istituti civilistici in tema di sopravvenienze sperequative del contratto e dunque la applicabilità agli appalti pubblici degli istituti previsti dagli artt. 1467 e 1664  cod. civ.

A tal proposito va detto che la giurisprudenza è oramai concorde nel ritenere che la normativa del D. lgs. 50/2016 detti una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione prezzi nei contratti stipulati dalla pubblica amministrazione che prevale su quella generale dettata dal codice civile. In questo senso anche il parere ANAC sopra citato richiama gli orientamenti giurisprudenziali sul tema, secondo i quali la possibilità di applicare l’art. 1664 cod. civ.  ai fini della revisione dei prezzi negli appalti di servizi e forniture non trova riscontro nelle previsioni dell’art. 106 del Codice, il quale “oltre a non contemplare tale ipotesi, sembra costituire altresì una norma speciale in tale materia, dettando una specifica disciplina in tema di variazioni dei contratti in corso di esecuzione (tanto che gli interventi normativi più recenti in tema di revisione dei prezzi, tra i quali l’art. 1-septies del DL 73/2021 e l’art. 29 DL 4/2022, introducono previsioni in deroga all’art. 106 del Codice)” [ANAC, Parere del 18 luglio 2022, n. 20].

E già la Corte di Cassazione aveva ritenuto applicabile il rimedio generale dell’art. 1467 cod. civ. solo in via residuale, come rimedio alla richiesta di risoluzione del contratto, unicamente nei casi in cui la sopravvenienza derivava da cause diverse da quelle specificamente previste dall’art. 1664 cod. civ. (Cass. n. 12989/1999).

Sulla inapplicabilità dell’art. 1664 del cod. civ. agli appalti pubblici (che costituisce norma generale in materia di revisione di contratti commutativi) si è nuovamente espresso il Consiglio di  Stato con sentenza n. 2446/2022 che, anche se riferita al D.Lgs n. 163/2006, pone un principio applicabile anche in vigenza dell’attuale art. 106 del Codice contratti D. lgs. 50/2016:  “il consolidato orientamento di questo Consiglio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 2008, n. 2786; id., 14 dicembre 2006, n. 7461; id., 16 giugno 2003, n. 3373; id., 8 maggio 2002, n. 2461) sostiene che l’articolo 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, poi sostituito dall’articolo 115 del d.lgs. n. 163/2006, detti una disciplina speciale circa il riconoscimento della revisione prezzi nei contratti stipulati dalla Pubblica Amministrazione che prevale su quella generale dettata dal codice civile (in particolare, dall’articolo 1664 c.c.).”

Va detto, per completezza di analisi, che su questo ultimo punto (esperibilità dei rimedi civilistici anche per contratti pubblici) la giurisprudenza ha avuto delle oscillazioni: sulla base del disposto dell’art. 30 del Codice contratti D. Lgs. 50/2016 (“alla stipula del contratto e alla fase di esecuzione si applicano le disposizioni del Codice civile”) sia il Consiglio di Stato che la Cassazione in un recente passato si erano espressi il primo confermando “(….) l’esperibilità nei confronti dei contratti ausiliari di concessioni di lavori pubblici e di servizi dell’azione di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (…)” [Cons. Stato n. 3653/2016], la seconda asserendo che “La disposizione di cui all’art. 1664 c.c. , senz’altro applicabile anche agli appalti pubblici, non ha carattere vincolante per le parti, le quali, pertanto, possono legittimamente derogarvi (…)” [Cass.civ. n. 5267/2018]. Recentemente, per tutte, il Tar Campania, Napoli, Sez. V, 16/06/2022, n. 4095, ha affermato che anche l’espressa esclusione negli atti di gara di ogni ipotesi di revisione del prezzo (oggi non più possibile, dopo il D.L. 4/2022) non vuol dire che “ l’impresa appaltatrice rimanga sprovvista di mezzi di tutela nel caso in cui si verifichi un aumento esorbitante dei costi del servizio in grado di azzerarne o comunque di comprometterne in modo rilevante la redditività; nel corso del rapporto, infatti, anche in presenza di una previsione escludente della legge di gara, qualora si verifichi un aumento imprevedibile del costo del servizio in grado di alterare il sinallagma contrattuale rendendo il contratto eccessivamente oneroso per l’appaltatore, questi può sempre esperire il rimedio civilistico di cui all’art. 1467 c.c., chiedendo la risoluzione del contratto di appalto per eccessiva onerosità sopravvenuta, alle condizioni previste dalla norma e, ovviamente, con azione proposta dinanzi al giudice competente.” Lo stesso TAR Campania tuttavia ribadisce che sia nella vigenza del vecchio Codice contratti D.Lgs.163/2006 che dell’attuale art. 106 D. Lgs. 50/2016, la presenza (oggi obbligatoria, come nel 2006, grazie all’art. 29 D.l. 4/2022 e al nuovo art. 60 del Codice contratti in corso di approvazione) della clausola di revisione dei prezzi nei contratti ad esecuzione continuata e periodica esige la prova rigorosa della “imprevedibilità” delle circostanze sopravvenute.

In ogni caso, sul punto, la giurisprudenza amministrativa si è consolidata recentemente nella posizione efficacemente riassunta dal Consiglio di Stato, sez. V, 06.09.2022 n. 7756, secondo il quale “la periodicità della revisione non implica affatto che si debba azzerare o neutralizzare l’alea riconosciuta dal codice civile per i contratti commutativi di durata, come confermata dalla disciplina di cui all’art. 1664 c.c. (applicabile in via generale a tutti gli appalti, con esclusione dei contratti pubblici secondo il principio di specialità) che impone alle parti di provare la sussistenza di eventuali circostanze imprevedibili che abbiano determinato aumenti o diminuzioni nel costo dei materiali o della mano d’opera, e che accorda la revisione solo per la differenza che ecceda il decimo del prezzo complessivo convenuto, di modo che risulterebbe ben singolare una interpretazione che esentasse del tutto, in via eccezionale, l’appaltatore dall’alea contrattuale, sottomettendo in via automatica ad ogni variazione di prezzo solo le stazioni appaltanti pubbliche, pur destinate a far fronte ai propri impegni contrattuali con le risorse finanziarie provenienti dalla collettività (in tal senso Consiglio di Stato sez. III, 25 marzo 2019 n. 1980). Pertanto la circostanza che il disposto dell’art. 1664 c.c. non sia direttamente applicabile ai contratti pubblici non implica affatto l’automaticità della revisione prezzi, ancorata pur sempre ad un sopravvenuto squilibrio del rapporto contrattuale, dovendo la ratio della revisione prezzi, come innanzi osservato, ravvisarsi nell’esigenza di coniugare l’obiettivo di contenimento della spesa pubblica con quella di garantire che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle Amministrazioni pubbliche non subiscano con il tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni.”

Lo stesso Consiglio di Stato conclude affermando che “Lo scopo principale dell’istituto” della revisione del prezzo dei contratti pubblici di appalto di fornitura di beni e di servizi “è quello di tutelare l’interesse pubblico ad acquisire prestazioni di servizi qualitativamente adeguate; solo in via mediata e indiretta la disciplina realizza anche l’interesse dell’impresa, a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verificano durante l’arco del rapporto” (Consiglio di Stato, Sez. III, Sentenza n. 4362 del 19-07-2011; conforme Sez. V, 22 dicembre 2014, n. 6275; id., 24 gennaio 2013 n. 465) Alla stregua di tali considerazioni, la determinazione della revisione prezzi viene effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi (Consiglio di Stato, sez. III, 9/1/2017, n. 25 cit.) secondo un modello procedimentale volto al compimento di un’attività di preventiva verifica dei presupposti necessari per il riconoscimento del compenso revisionale, che sottende l’esercizio di un potere autoritativo di carattere discrezionale dell’amministrazione nei confronti del privato contraente, potendo quest’ultimo collocarsi su un piano di equiordinazione con l’amministrazione solo con riguardo a questioni involgenti l’entità della pretesa. E’ pertanto da escludere che la pretesa vantata dall’appaltatore abbia la consistenza di un diritto soggettivo perfetto suscettibile di accertamento e condanna da parte del giudice amministrativo; infatti, le citate disposizioni prescrivono che la determinazione sia effettuata dalla stazione appaltante all’esito di un’istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi. Di conseguenza, la posizione del privato contraente si articolerà nella titolarità di un interesse legittimo con riferimento all’ an della pretesa ed eventualmente in una situazione di diritto soggettivo con riguardo al quantum, ma solo una volta che sarà intervenuto il riconoscimento della spettanza di un compenso revisionale”. E’ del tutto evidente, quindi, che il fatto che si tratti di appalti pubblici non è secondario nell’individuazione della disciplina da applicare nel caso delle sopravvenienze che alterano l’equilibrio contrattuale, dovendo l’interesse pubblico essere sempre prioritariamente tutelato.

Tutto ciò peraltro si pone in linea con la ratio dell’istituto della revisione contrattuale dei prezzi, che la giurisprudenza ha da tempo ben delineato, chiarendo che esso non può prefiggersi lo scopo d’azzerare il rischio di impresa, in quanto  l’alea tipica della tipologia contrattuale sottoscritta deve essere e deve restare in capo al privato contraente: “Se indubbiamente il meccanismo deve prevedere la correzione dell’importo previsto ab origine in esito al confronto comparativo — per prevenire il pericolo di un’indebita compromissione del sinallagma contrattale — il riequilibrio non si risolve in un automatismo perfettamente ancorato ad ogni variazione dei valori delle materie prime (o dei quantitativi), che ne snaturerebbe la ratio trasformandolo in una clausola di indicizzazione” (T.A.R. Brescia, sez. I, 03/07/2020, n. 504; TAR Trieste, sez. I, 7 luglio 2021 n. 211)» (TAR Lombardia n. 238/2022 cit., in tal senso anche TAR Lombardia n. 181/2022 cit.).

In altri termini, dunque, la possibile fluttuazione del costo di realizzazione di un’opera o di realizzazione di un servizio è insita nella natura stessa del contratto d’appalto, ragione per la quale la revisione prezzi si pone in inevitabile tensione con la natura commutativa (dunque non aleatoria) del contratto di appalto (lavori) o di somministrazione (servizi), già a livello civilistico; trattandosi poi di contratti pubblici, il contrasto si realizza anche con i principi di trasparenza e par condicio già visti sopra, nonché da ultimo con l’esigenza generale di garantire alla pubblica amministrazione prestazioni contrattuali di qualità al migliore prezzo possibile.

Concludendo, e tenendo presenti i principi sopra delineati dalla giurisprudenza e richiamati da ANAC, è possibile affermare che la revisione dei prezzi negli appalti di servizi e forniture, in assenza di specifiche previsioni derogatorie al d.lgs. 50/2016 (come per gli appalti di lavori), appare consentita entro i limiti stabiliti dall’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice, dunque disposta nei casi previsti dalla norma, da ritenere tassativi in quanto derogatori all’evidenza pubblica.

In chiusura, tuttavia, si impone una ulteriore considerazione: quanto sopra va necessariamente rivisto e rivalutato alla luce delle disposizioni del nuovo Codice contratti appena approvato.

Come è noto Il 16 dicembre 2022 il Consiglio dei Ministri ha approvato, in via preliminare, un decreto legislativo di riforma del codice degli appalti, in attuazione dell’articolo 1 della legge 21 giugno 2022, n. 78 – Delega al Governo in materia di contratti pubblici. Lo schema di decreto ha già ottenuto parere positivo dalla Ragioneria Generale dello Stato, ed è notizia di queste ore l’approvazione definitiva da parte del Consiglio dei Ministri.

Il riferimento è in particolare al nuovo art. 9 rubricato “Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale”[1]: si tratta di una delle novità che caratterizzano l’impianto del nuovo codice, il quale prevede, in apertura, la delineazione dei “Principi generali” che guidano la disciplina codicistica. Dal “Dossier” curato dal curato dai Servizi di documentazione del Parlamento https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01366122.pdf  e dalla “Relazione agli articoli e agli allegati” (http://documenti.camera.it/apps/nuovosito/attigoverno/Schedalavori/getTesto.ashx?file=0019_F001.pdf&leg=XIX) apprendiamo che la scelta normare in dodici articoli i princìpi generali ai quali si ispira il nuovo Codice dei contratti pubblici “risponde (…)  alla finalità di disciplinare valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, caratterizzati da una prevalenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme e dotati di una funzione “nomogenetica” rispetto alle singole norme” e ciò nell’intento di evitare che i principi subiscano (come è stato nel Codice di cui al D. lgs. 50/2016)  “una compressione rilevante da parte delle norme puntuali, che finiscono per erodere ambiti di discrezionalità alle amministrazioni pubbliche, indotte a considerare tali principi come valori astratti a cui deve rispondere, in via solo tendenziale, la loro azione” [pag. 11 del Dossier]. Ci sarà tempo per approfondire la disciplina della gestione delle sopravvenienze disciplinata nel nuovo Codice, ma nel frattempo vale la pena riportare le indicazioni contenute nella Relazione, che sembrano confermare gli approdi giurisprudenziali visti sopra.  Innanzi tutto viene chiarita la finalità dell’introduzione dell’art. 9, che mira a colmare un vuoto normativo codificando “una disciplina generale da applicare per la gestione delle sopravvenienze straordinarie e imprevedibili considerate dalla disposizione, tali da determinare una sostanziale alternazione nell’equilibrio contrattuale, con effetti resi di recente drammaticamente evidenti dalla congiuntura economica e sociale segnata dalla pandemia e dal conflitto in Ucraina”. In questo quadro, però , il legislatore del 2023 ha ben presente il fatto che trattandosi di appalti pubblici, non è possibile semplicemente richiamare ed applicare gli istituti civilistici che operano in tema di sopravvenienze contrattuali, in quanto “A venire in rilievo, (…)  sono contratti pubblici connotati dalla conformazione in ragione delle finalità di pubblico interesse perseguite che restano immanenti al contratto e al rapporto che ne scaturisce, con conseguente esclusione della possibilità di accedere a una integrale trasposizione delle regole civilistiche e necessità di favorire il raggiungimento di un giusto punto di equilibrio idoneo a preservare tali interessi assicurando al tempo stesso adeguata ed effettiva tutela agli operatori economici”. Il sistema della contrattualistica pubblica viene dunque arricchito di un “rimedio manutentivo del contratto, maggiormente conforme all’interesse dei contraenti – e dell’amministrazione in particolare – in considerazione dell’inadeguatezza della tutela meramente demolitoria apprestata dall’art. 1467 c.c.”.

La Relazione conclude specificando che il nuovo art. 9 opportunamente delinea quali sono le sopravvenienze da cui sorge il diritto alla rinegoziazione “precisando che, oltre che sopravvenute e imprevedibili, devono essere estranee anche al normale ciclo economico, integrando uno shock esogeno eccezionale e imprevedibile. La disposizione deve, pertanto, essere interpretata restrittivamente e richiede un rilevante squilibrio tra le prestazioni, da valutarsi alla luce delle concrete circostanze e dello specifico contenuto negoziale”. E’ evidente dunque l’intenzione del legislatore di salvaguardare la finalità e la funzionalità del contratto di appalto, che, come chiarito anche dalla giurisprudenza vista sopra, è naturalmente sottoposto a possibili fluttuazioni del costo di realizzazione di un’opera o di un servizio.

A completamento della disciplina, la norma chiarisce che la rinegoziazione non altera il finanziamento complessivo dell’opera, perché è ammessa nei limiti dello stanziamento di bilancio originario, a valere sulle somme del quadro economico (imprevisti, accantonamenti, ribassi d’asta), in analogia con quanto oggi previsto dalle disposizioni del citato decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4. La procedura di revisione prezzi, infine, è regolata dal nuovo art. 60, non solo per i contratti di lavori ma anche per quelli di servizi e forniture, e rende obbligatorio l’inserimento delle clausola di revisione nei contratti pubblici (l’art. 106 prevedeva invece solo una facoltà in questo senso), nel solco delineato oggi dall’articolo 29 del più volte citato Decreto-legge 4/2022.

Dal punto di vista della gestione delle sopravvenienze imprevedibili nei contratti pubblici e segnatamente della revisione dei prezzi, in aumento o in diminuzione, nei contratti di durata, il nuovo codice sembra essere opportunamente intervenuto accogliendo, come detto, gli orientamenti già ampiamente consolidati in giurisprudenza e in dottrina: il tempo e la concreta applicazione delle disposizioni da parte degli operatori daranno conto della bontà della disciplina introdotta.

Valeria Avaltroni

Segretario comunale

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[1] Articolo 9. Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale. 1. Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali. Gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti all’esecutore a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti e, se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta. 2. Nell’ambito delle risorse individuate al comma 1, la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica. 3. Se le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale. 4. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze, al rischio delle interferenze da sopravvenienze. 5. In applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 60 e 120.