Cassazione. Anche le Aziende Speciali devono assumere tramite concorso pubblico (A. Bufarale)

Il tema dell’assunzione di personale nelle aziende speciali è tornato di stretta attualità a seguito della recentissima sentenza della Corte di Cassazione, sezione Lavoro, n. 3984 del 9 febbraio 2023, depositata qualche giorno fa.

Prima di analizzare la stessa, però, è d’obbligo fare un passaggio ricordando l’origine e la natura delle stesse in quanto indispensabile al fine di comprendere al meglio la decisione degli ermellini.

Le aziende speciali sono disciplinate dall’art. 114 del Testo Unico degli Enti Locali (D.lgs n. 267/2000) come ente strumentale dell’ente locale dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale. L’azienda inoltre, a norma del comma 4 dello stesso art.114 conforma la sua attività a criteri di efficacia, efficienza ed economicità ed hanno l’obbligo dell’equilibrio economico, considerando anche i proventi derivanti dai trasferimenti, fermo restando, per l’istituzione, l’obbligo del pareggio finanziario.

Sulla scorta di tali disposizioni, spesso in giurisprudenza si è dibattuta la qualificazione dell’Azienda Speciale come ente pubblico economico o ente pubblico non economico, questione quantomai attuale ed importante anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo testo unico di “Riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica” approvato con il D.lgs n. 201 del 23 dicembre 2022 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.304 del 30-12-2022 (https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2022/12/30/22G00210/sg).

In riferimento a tale qualificazione, un punto fermo è stato posto qualche anno fa da una sentenza del Consiglio di Stato la n. 1842 depositata il 10 aprile 2015 che ha sostanzialmente evidenziato come un ente pubblico è classificato economico o non economico in base alla disciplina legale e statutaria che ne regola l’attività con riferimento agli scopi, non rilevando l’oggetto dell’attività stessa.

Secondo i magistrati amministrativi, pertanto, la sola previsione statutaria di poter realizzare a favore del comune, per ragioni di carattere sociale, un servizio o un’attività senza poter raggiungere la copertura dei costi e ottenendo per questo “un contributo finanziario” da parte del comune, qualifica l’azienda come ente pubblico economico.

La qualificazione di un ente come pubblico economico determina l’assoggettamento dello stesso, oltre all’iscrizione nel registro delle imprese, alla disciplina di diritto privato per quanto attiene al profilo dell’impresa e per i rapporti di lavoro dei dipendenti (come confermato anche dalla Corte di Cassazione, S.U. sentenza 12654/1997 e dal T.A.R. Liguria, sez. II, sentenza 272/1995).

I contratti collettivi di lavoro non sono quelli del settore pubblico, ma quelli stabiliti dalle parti in riferimento al settore merceologico di appartenenza.

L’orientamento maggioritario della giurisprudenza amministrativa ha da sempre qualifica le aziende speciali come enti pubblici economici, escludendo che i dipendenti di tali enti possano invocare l’applicazione del testo unico sul pubblico impiego, in quanto gli enti pubblici economici non rientrano nella nozione di amministrazione pubblica (cons. stato, sez. V, sent. 641/2012).

Inoltre, la qualificazione delle aziende speciali come soggetto economico consente a queste di operare come una qualsiasi impresa commerciale, soggiacere al regime fiscale proprio delle società di diritto privato e, quindi, essere soggetto passivo di imposta distinto dall’ente locale, ai fini del pagamento di Iva, Ires e Irap (Cass., sez. V, sent. 7906/2005).

La qualificazione dell’azienda come ente pubblico economico non contrasta con la natura di ente strumentale del comune ed elemento del sistema di amministrazione che fa capo all’ente territoriale, nel rispetto dell’autonomia decisionale che consente all’azienda speciale stessa di effettuare scelte di tipo imprenditoriale.

I connotati caratteristici dell’azienda speciale, come espressamente previsto dall’articolo 114 del Tuel, sono infatti la strumentalità, la personalità giuridica e l’autonomia imprenditoriale e l’attribuzione alle aziende speciali della personalità giuridica e dell’autonomia imprenditoriale ha rappresentato, indubbiamente, il punto di arrivo di un lungo processo normativo teso ad avvicinare sempre più le aziende al modello organizzativo dell’ente pubblico economico.

Tanto ciò detto, l’odierna sentenza della Corte di Cassazione, nell’analizzare le procedure selettive nelle aziende speciali come sopra disciplinate, ha evidenziato come sia pacifico che le aziende speciali, previste e disciplinate dall’articolo 114 del Dlgs 18 agosto 2000 n. 267, sono enti strumentali del Comune, istituiti per l’esercizio di servizi sociali pubblici in alternativa alla gestione diretta e destinati a rimanere in vita fino a quando permanga la relativa scelta; nonostante il riconoscimento, per ragioni funzionali, della personalità giuridica e della capacità di compiere tutti i negozi giuridici necessari per il raggiungimento del loro fine, costituiscono parti del Comune nel quadro unitario del suo assetto ordinamentale, sicché gli atti emanati configurano determinazioni riferibili all’ente territoriale che incide, oltretutto, sui processi decisionali dell’azienda speciale attraverso un’ampia ingerenza negli atti gestionali e organizzativi e una penetrante azione di controllo.

Continua la Corte che il già Consiglio di stato  passato con sentenza 22 febbraio 2014 n. 820, con speciale riferimento alla natura delle procedure selettive per l’assunzione dei dipendenti delle Aziende Speciali, non ha dubitato dovessero essere in tutto e per tutto assimilabili alle procedure concorsuali dell’ente pubblico (il Comune) cui l’azienda speciale è strumentale.

D’altronde,  continua la Corte, se il principio concorsuale è stato richiamato (articolo 18 del Dl 112/2008 convertito dalla legge 133/2008) per le società in house, che restano soggetti formalmente privati, esso non può che estendersi a fortiori per le Aziende Speciali, che sono enti che conservano natura pubblica, non possedendo nemmeno uno statuto privatistico di tipo societario e non relazionandosi con l’ente istitutivo secondo modelli e schemi privatistici.

Andrea Bufarale

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