Corte dei Conti sulla retroattività del regolamento degli incentivi tecnici

di Giuseppe Vinciguerra – Segretario generale 

Con la recente deliberazione n. 16/2021/QMIG, depositata il 26 ottobre scorso, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti affronta la questione di massima sottopostale dalla Sezione regionale di controllo per la Campania con la deliberazione n. 170/2021/QMIG, nei seguenti termini «se, nel caso in cui una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento, vigente ratione temporis (l. 109/94; d.lgs. 163/06; d.lgs. 50/16), il regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia retroattiva. In caso positivo, quali siano i limiti della predetta retroattività».

Sul punto, prima di pronunciarsi, la Sezione Autonomie ritiene opportuno dar atto in via preliminare dei due contrapposti orientamenti giurisprudenziali esistenti in materia.

Il primo orientamento – non favorevole alla retroattività del regolamento de quo – poggia essenzialmente sul noto principio del tempus regit actum, quale riflesso del più generale principio di irretroattività della legge nel tempo, e ciò anche in ragione della non ravvisabilità di una norma che nell’ambito in questione autorizzi l’approvazione di regolamenti con efficacia retroattiva, in deroga al disposto dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al Codice civile (tra le varie pronunce in tal senso, si citano le deliberazioni nn. 18/SEZAUT/2016/QMIG; 7/SEZAUT/2017/QMIG; 6/SEZAUT/2018/QMIG; 26/SEZAUT/2019/QMIG; 15/SEZAUT/2019/QMIG).

Sul fronte opposto, si dà atto di un diverso filone ermeneutico ammettente che un regolamento possa disciplinare la ripartizione degli incentivi in argomento anche con riferimento a funzioni tecniche espletate prima della sua adozione, a condizione che le somme, a tal fine necessarie, risultino già accantonate nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera, ferma restando la imprescindibilità del regolamento ai fini della concreta ripartizione del fondo tra gli aventi diritto.

La ricostruzione de qua si basa invero su un ragionamento che distingue tra cd. retroattività “forte”, in cui la legge retroattiva colloca prima della sua entrata in vigore sia la fattispecie che i suoi effetti, e retroattività cd. “debole”, la quale corrisponderebbe alla produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi in passato (sul punto vengono citate le pronunce delle Sezioni regionali Lombardia n. 305/17, n. 93/18 e n. 385/19; Liguria n. 31/19; Umbria n. 56/19 e Basilicata n. 7/17).

Enucleata la portata del principio del tempus regit actum, quale principio implicante l’applicazione dello ius superveniens in luogo della normativa vigente al momento dell’avvio di un procedimento in ipotesi per l’appunto di sopravvenienze normative nel corso del procedimento stesso – «risultando in virtù di esso il paradigma normativo del provvedimento amministrativo da individuarsi nel regime esistente al momento della sua adozione, non anche nel regime in vigore al momento di avvio del procedimento» -, la Sezione Autonomie si sofferma ad esplicitare le ragioni sottese all’elaborazione giurisprudenziale del diverso principio del tempus regit actionem (di fatto rinvenute nell’esigenza di tutela del legittimo affidamento dei soggetti interessati a fronte del rischio di subìre discriminazioni per effetto di un eventuale mutamento di disciplina), in virtù del quale si ritiene che – in determinate e specifiche situazioni – possa trovare applicazione la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità dello ius superveniens.

Il principio de quo, inteso quale logico corollario dell’inconciliabilità del principio del tempus regit actum con la surrichiamata esigenza di tutela del legittimo affidamento del richiedente, così come osservato dalla Suprema Corte di Cassazione (sentenza SS.UU. n. 29459 del 13 settembre 2019) si ritiene nondimeno possa essere richiamato solo alla presenza di precisi presupposti fattuali e giuridici, presupposti che – nel caso di specie – la Sezione Autonomie ritiene esser presenti, individuandoli nelle circostanze che: a) le somme relative agli incentivi da ripartire siano state accantonate; b) trattasi di incentivi che, oltre ad essere stati accantonati e maturati dai dipendenti per attività svolta dal 1° luglio 2006, durante la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, afferiscono a lavori banditi durante la vigenza del citato decreto.

In piena adesione a quanto in proposito precisato dal Consiglio di Stato in apposito parere richiamato dalla Sezione remittente (parere n. 281/2021), si ritiene dunque possibile ammettere – in deroga al principio generale della retroattività delle leggi e dei regolamenti – una retroattività limitata a fattispecie per le quali una fase procedimentale autonoma non si sia ancora conclusa al momento della entrata in vigore di una legge sopravvenuta.

A sostegno della ricostruzione prospettata, viene poi evocato il disposto normativo di cui ai commi 1 e 3 dell’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016 ai sensi del quale le disposizioni del medesimo decreto trovano applicazione solo ed esclusivamente per i bandi pubblicati sotto la vigenza dello stesso, sostenendosi che, ragionando a contrario, nel caso de quo dovrebbero pertanto trovare applicazione le normative previgenti (articoli 92 e 93 del d.lgs. n. 163/2006), a tenore delle quali era necessario adottare un regolamento per distribuire gli incentivi per attività realizzate durante la vigenza di quella normativa.

In conclusione – a dir della Sezione Autonomie – «più che di una deroga al principio di retroattività», trattasi di una «ultrattività degli articoli 92 e 93 del d.lgs. n. 163/2006 in forza del principio tempus regit actionem di cui una cristallizzazione normativa autorizzatoria in tal senso si riscontra proprio nell’articolo 216, ai commi 1 e 3», e ciò muovendosi sull’assunto di una non assoluta intangibilità del principio della irretroattività in coerenza con la consolidata posizione della Corte costituzionale che non riconosce – se non in materia penale – in detto principio un valore costituzionale inviolabile (Corte cost. 8 luglio 1957, n. 118), al riguardo peraltro richiamandosi il recente disposto normativo di cui all’art. 5, co. 10 del cd. decreto Infrastrutture (d. l. n. 121 del 20 settembre 2021) anch’esso ammettente – sebbene per altra analoga questione – che il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture in cui le procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 anche se gli stessi lavori sono stati eseguiti prima della entrata in vigore del predetto regolamento.

Pronunciandosi sulla questione di massima di interesse generale posta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania con la succitata deliberazione, la Sezione delle Autonomie enuncia infine il seguente principio di diritto: «ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo.

Trova in tali ipotesi applicazione, in virtù del principio di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità’ dello ius superveniens.

Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si riscontra nell’ art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittima una lettura dei precedenti artt. 92 e 93 del d.lgs n. 163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità, in specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti che andrebbero a scaturire da una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum».

Con il pronunciamento in questione, la Sezione Autonomie tenta dunque un equo temperamento degli effetti di una rigorosa applicazione del principio del tempus regit actum, a tal fine invocando proprio il citato principio del tempus regit actionem, funzionale alla tutela dell’affidamento di chi legittimamente ha espletato una attività lavorativa in forza di una legge autorizzatoria, con ciò realizzando la relativa intrinseca finalità della regolazione di situazioni concrete conflittuali cui lo stesso risulta prodromicamente preordinato, pervenendo al relativo altrimenti difficile riequilibrio, così in ultima analisi scongiurandosi occasioni foriere di danno per l’amministrazione e/o per il soggetto interagente con essa, con le conseguenze lato sensu risarcitorie che, in caso contrario, ne discenderebbero.

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